Sentencia SOCIAL Nº 5100/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1283/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000786
mmm
Recurso de Suplicación: 1283/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 23 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5100/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Tarragona de fecha 24-10-2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 123/2018 y siendo recurrido/a INSS
(Tarragona) y TGSS (Tarragona). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24-10-2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Juan Pedro contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESOREERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada de los pedimentos deducidos en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte actora D. Juan Pedro , nacido el NUM000 -1959, con núm. NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, con profesión habitual de agente comercial.

(expediente administrativo) 2º.- La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad común en fecha de 21-8-17, lo que motivó que fuera examinado por el ICAM 29-9-17, que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 5-10-17 con el consiguiente cuadro residual: 'ARTROSI LUMBAR AMB LLEU LIMITACIÓ FUNCIONAL.

PRÒTESI MALUC D. DEAMBULACIÓ AMB COIXESA. MODERDADA LIMITACIÓ FUNCIONAL. SAHOS LLEU AMB ESPIROMETRIA NORMAL, TAC TÒRAX I RX TÒRAX NORMAL. HEPATOPATIA VHC AMB RESPOSTA COMPLERTA A TT'.

(expediente administrativo) 3º.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 26-10-17, por la que declaraba que el actor no estaba afectado por grado alguno de incapacidad permanente, por no suponer las lesiones que padece una disminución de capacidad laboral, además de no derivarse la incapacidad permanente de la situación de incapacidad temporal.

(expediente administrativo) 4º.- Interpuesta reclamación previa el 20-12-17, fue desestimada por resolución del INSS de 20-12-17.

(expediente administrativo) 5º.- Las lesiones que efectivamente presenta el actor son las siguientes: 'ARTROSI LUMBAR SIN IRRADIACIÓN A EEII CON LEVE LIMITACIÓN FUNCIONAL. PROTESIS CADERA DERECHA.

DEAMBULACIÓN CON COJERA. MODERADA LIMITACIÓN FUNCIONAL. SAHO NORMAL, TAC TORAX Y RX TORAX NORMAL. HEPATOPATIA VHC CON RESPUESTA COMPLETA A TT'.

(expediente administrativo e informe ICAM) 6º.- La base reguladora mensual para la Incapacidad Permanente Total se establece en 2.984,13 euros con fecha de efectos para todas ellas el 9-1-18.

(hecho no controvertido) 7º.- El actor estuvo trabajando hasta el 9-1-18 que pasó a situación de desempleo.

(expediente administrativo)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente, de profesión comercial, el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total, a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 194 LGSS, precepto que define la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999), o, de otra forma, con razonamiento igualmente aplicable al recurso de suplicación, 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83).

Pretende el recurrente la modificación del hecho probado 5º en el sentido de señalar que el trabajador padece 'las lesiones que efectivamente presenta el actor son las siguientes: ARTROSI LUMBAR CRÓNICA SIN IRRADIACIÓN A EEII CON LEVE LIMITACION FUNCIONAL. PRÓTESIS CADERA DERECHA.

DEAMBULACIÓN CON COJER. MODERADA LIMITACIÓN FUNCIONAL. GONALGIA BILATERAL CRÓNICA.

GONALGIA TRICOMPARTIMENTAL (RODILLA DERECHA) Y MENISCECTOMIA (RODILLA IZQUIERDA).

CONDROPATÍA FEMUR TIBIAL INTERNA GRADO 2-3. MENISCOPATIA DEGENERATIVA INTERNA ASOCIADA A FISURACIÓN DE ASTA POSTERIOR Y CUERPO MENISCAL. DISTENSIÓN DEL LIGAMENTO COLATERAL INTERNO. SAHO NORMAL, TAC TORAX Y RX TORAX NORMAL. HEPATOPATIA VHC CON RESPUESTA COMPLETA A TT'. HEPATITIS C. HEMOCROMATOSI. DIVERTICULITIS. PÓLIPOS MÚLTIPLES EN LA BUFETA DE LA FEL. GASTRITIS CRÓNICA. MIELOLIPOMA SUPRARRENAL D. HIPERTENSIÓN ESENCIAL.' En cuanto a la gonalgia, la sentencia explica ampliamente en su fundamento sexto 3) que solo consta la existencia de una gonalgia derecha, con antecedentes de condromalacia grado II-III, meniscopatía degenerativa interna con fisuración del asta posterior y distensión del ligamento colateral, lo que le llevó a la práctica de una artroscopia el 12/3/2018, 'sin que se haya aportado informe alguno de evolución tórpida de la intervención', y hay que añadir, tampoco de su resultado. Por ello no puede modificarse el hecho sobre las secuelas de tal rodilla. Por otro lado la hepatitis C ya consta señalada en el actual hecho, sin que la restantes alegaciones de pólipos, gastritis o hipertensión arterial, puedan modificar el sentido del fallo en la medida en que carecen de relevancia funcional acreditada sobre la capacidad de trabajo del recurrente. Por todo ello la modificación no puede realizarse.

Pretende además el recurrente añadir un nuevo hecho quinto bis en el que señale que existen un total de 67 justificantes de visitas médicas en los seis años que van desde el 2013 al 2018. La sentencia recurrida no niega el hecho de que el trabajador tenga lesiones que le hayan exigido tratamiento médico a lo largo de los años, lo que es cierto respecto de la prótesis de cadera y la rodilla, que han exigido intervenciones quirúrgicas, aparte de los restantes padecimientos artrósicos declarados probados. Lo que la sentencia niega es que tales lesiones sean suficientes para la declaración de una incapacidad total para su profesión de comercial. A este respecto nada relevante añade el que el trabajador haya acudido a visitas médicas en las ocasiones referidas, por lo que la modificación es irrelevante .



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86, 9- 2-87, 29-9-87, 28/12/88), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

Conforme los hechos declarados probados, el trabajador padece artrosis lumbar sin irradiación a extremidades inferiores con leve limitación funcional. Prótesis de cadera derecha. Deambulación con cojera, con moderada limitación funcional. Saho normal, TAC torácico y RX torácico normal. Hepatopatía VHC con respuesta completa a TT.

En suma, las lesiones relevantes para su profesión habitual de comercial son las de artrosis lumbar que no presenta irradiación a extremidades inferiores, con leve limitación. Antecedentes de prótesis de cadera derecha que conlleva deambulación con cojera y moderada limitación funcional. Capacidad respiratoria normal, y además conforme a los fundamentos de la sentencia recurrida antecedentes de gonalgia intervenida por artroscopia, de la que no resulta constancia de las secuelas. No obstante ,consta la existencia de una deambulación con cojera y moderada limitación funcional, como ya se ha dicho. En suma, las lesiones referidas conllevan leve limitación funcional tanto a nivel lumbar como de caderas, con un efecto principal de cojera con moderada limitación funcional. Conforme a la sentencia el trabajador precisa emplear entre un 20% y un 40% de su tiempo sedestación y otro tanto a bipedestación, lo cual conforme a los hechos médicos probados impiden la realización eficaz de todas o las principales funciones de su profesión habitual de comercial, dada la limitación funcional a la deambulación que principalmente la intervención de cadera le ha producido, en una profesión que exigen importante deambulación para visitar con habitualidad a los clientes reconocida en el dictamen del Icam que entendió que existía presunción de incapacidad.

Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan Pedro contra la sentencia de fecha 24-10-2018 dictada por el juzgado de lo social 1 de Tarragona, en los autos 123/2018, debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada declarando al trabajador en situación de incapacidad permanente total, condenando en consecuencia al INSS y la TGSS en su respectivo carácter a abonar al actor una pensión del 75% de la base reguladora de 2983.13 € con efectos del 9/1/2018.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.