Sentencia SOCIAL Nº 5102/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3020/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8014305
EBO
Recurso de Suplicación: 3020/2018
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 3 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5102/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL
(INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 28 de diciembre de 2017 dictada en
el procedimiento Demandas nº 310/2016 y siendo recurrido Eleuterio y TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de abril de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO la demanda interpuesta Eleuterio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por REINTEGRO PRESTACIONES y anulo y revoco la resolución administrativa impugnada de 10/02/2016 que resolvió se resolvió fijar el importe de la deuda a reintegrar por Eleuterio en 4.535,87euros y aplicar para ello el descuento mensual a su pensión de incapacidad permanente total que se fijaba en la misma en todos sus efectos en cuanto al , condenado a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) a estar y pasar por lo que aquí se declara.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19/10/2011 se declaró a Eleuterio , con documento de identificación personal DNI NUM000 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional desde 08/11/2011 y derecho a percibir la pensión desde 19/10/2011.

2.- Por la Dirección Provincial del INSS mediante comunicación con registro de salida 11/04/2013 se comunicó al sr. Eleuterio que se había ordenado el pago del recargo en un 25% por falta de medidas de seguridad correspondiente a su pensión inicial de 1116,68euros por la incapacidad permanente fijando un importe de 279,17euros mensuales por el periodo de 1/10/2011 a 30/04/2013, importe que se modificaría cuando la TGSS comunicara que se había recaudado el resto hasta el importe fijado del capital coste de 70.129,32euros. Se informaba que se había recaudado 58.441,10euros.

Por la Dirección Provincial del INSS mediante comunicación con registro de salida 13/09/2013 comunico al sr. Eleuterio que se había ordenado el pago del recargo en su totalidad por falta de medidas de seguridad correspondiente a la incapacidad permanente siendo ese importe total de 335,00euros mensuales, y que venía percibiendo la cantidad de 279,17euros mensuales, en cuanto a la diferencia entre ambas cantidades por el periodo 1/10/2011 a 30/09/2013.

3.- En fecha 27/05/2013 por la Dirección Provincial del INSS se comunicó al sr. Eleuterio que se había ordenado el pago del recargo del 30% por falta de medidas de seguridad correspondientes a la incapacidad temporal. La resolución fijaba las siguientes cuantías: importe total abonos 4.535,87euros, descuentos IRPF 521,17euros, total a percibir 4.010,70euros.

Previamente MC MUTUAL había comunicado al INSS en respuesta a su escrito de 09/01/2013 que había abonado en concepto de IT al trabajador mediante pago delegado y pago directo en el periodo total de 10/01/2011 a 18/10/201 la cantidad de 15.119,57euros.

4.- Por sentencia del TSJ de Catalunya, Sala Social de fecha 11/12/2014 estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FLEXNGATE ESPAÑA, S.A. anuló la sentencia dictada por el Juzgado Social núm. 12 de Barcelona de fecha 17/01/2014 por el que había declarado la responsabilidad empresarial de aquella por falta de medidas de seguridad y la imposición del recargo del 30% sobre las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional sufrida por el Sr. Eleuterio acordada por el INSS en resolución de 01/06/2012.. La sentencia de la sala Social fue recurrida ante el Tribunal Supremo por la representación del Sr. Eleuterio . Por Auto de fecha 17/12/2015 se declaró la inadmisión del recurso y la firmeza de la sentencia recurrida.

5.- Por resolución del INSS de fecha 10/02/2016 se resolvió fijar el importe de la deuda a reintegrar por Eleuterio en concepto de incapacidad temporal en 4.535,87euros y aplicar para ello el descuento mensual a su pensión de incapacidad permanente total que se fijaba en la misma.

En esa resolución se exponía en su hecho primero que el sr. Eleuterio ' ha percibido indebidamente prestaciones en concepto de incapacidad temporal' y en su hecho 4 ' Con fecha 27/05/2013, el trabajador percibe el importe de 4.535,87euros en concepto de recargo del 30% por falta de medidas de seguridad sobre la prestación de incapacidad temporal'. Y en su hecho 5 ' Lo percibido indebidamente en el periodo de 01/05/2013 a 31/05/2013 asciende a la cantidad de 4.535,7euros'.

Presentada reclamación previa por el Sr. Eleuterio , por resolución expresa de fecha 01/04/2016 se desestimó la misma. En esa resolución en su relato de hechos consta: '1.- Aquesta Direcció provincial va resoldre en data 10/02//2016 fixar l'import del deute a reintegrar en concepte d'incapacitat temporal que puja a 4.535,87euros' y ' 5.- Amb data 27/05/2013 el treballador percep l'import de 4.535,87euros en concepte de recàrrec del 30% per falta de mesures de seguretat sobre la prestació d'incapacitat temporal, en el període de 01/05/2013 a 31/05/2013.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Entidad Gestora el desfavorable pronunciamiento de instancia que, estimatorio de la pretensión deducida en su contra, anula y revoca la resolución administrativa impugnada que -el 10 de febrero de 2016- acordó fijar 'el importe de la deuda a reintegrar' por el actor en la cantidad de 4.535,87 euros (en concepto de 'recargo' de IT), aplicando 'el descuento mensual a su pensión de incapacidad permanente total'.

Con remisión al pronunciamiento que cita del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2012 (en relación con los que reseña de esta Sala de lo Social) advierte la Juzgadora 'a quo' como, a diferencia de los supuestos que en las mismas se examinan, ' no se plantea una obligación de devolución al empresario ' de un 'recargo ' por infracción de medidas de seguridad posteriormente revocado sino a la propia Entidad recurrente ; ofreciéndose como línea argumental de su cuestionada decisión el contenido de 'las disposiciones del Reglamento General de Recaudación' ( artículo 71.1 del RD 1415/2004 en relación con el 91.3 y 96.1 del RD 1637/1995), conforme a las cuales sólo sería posible admitir esta petición de reintegro 'si se considerara que la Entidad Gestora que ha de devolver ...puede a su vez...reclamar al trabajador lo que percibió', pero no 'cuando...no puede subrogarse en la posición del empresario que percibe esa cantidad total cuando la sentencia firme anula el recargo de prestaciones impuesto porque...no era deudor del trabajador ni éste acreedor de aquél en cuanto al abono (del mismo) ya que de otro modo no podría entenderse que estuviera exento...de efectuar restitución tal y como dispone el citado reglamento de recaudación'.



SEGUNDO.- Adoptándose esta (absolutoria) conclusión desde la condicionante dimensión jurídica de un incombatido relato fáctico, se hace preciso fijar la secuencia cronológico- objetiva de los hechos que lo conforman para (en función de su contenido y del que ofrece la prueba pacíficamente incorporada a autos) establecer si se ha producido la infracción normativa alegada por el INSS en su recurso ( arts. 45 y 123 de la LGSS en relación con el 146.2 de la LRJS) por entender que 'el recargo es una responsabilidad únicamente del empresario infractor, no debiendo (la) Entidad Gestora...asumir el pago' de una cantidad que (siendo a tanto alzado) no está comprendida entre 'los supuestos contemplados en el artículo 71 del RD 1415/2004' (aplicando al caso el criterio sustentado por la sentencia de la Sala de 2 de marzo de 2018 - recurso 711/2017-). Recurso que es impugnado de contrario al reiterarse -con jurídico sustento en las SSTS de 15 de noviembre de 2005 y 3 de mayo de 2006 y de esta Sala de lo Social de 16 de febrero de 2006- que 'no existeix obligació del beneficiari de retornar les quantitats percebudes en concepte de recàrrec de prestacions reconegudes en la via administrativa' (en concordancia con la línea argumental seguida por el hecho cuarto de su demanda).

Tras declarar al beneficiario (por resolución de 8 de noviembre de 2011) en situación de IPT derivada de enfermedad profesional, el 11 de abril de 2013 el INSS le comunica 'que se había ordenado el pago del recargo en un 25% (que es el porcentaje que se fija como recaudado respecto al 30% reconocido, según 'oficio' obrante al folio 46 vto. de las actuaciones) por falta de medidas de seguridad...por la incapacidad permanente' en importe 'que se modificaría cuando la TGSS comunicara que se había recaudado el resto hasta el ... fijado del capital coste'; comunicación que complementa con la de 13 de septiembre de 2013 informándose que 'se había ordenado el pago del recargo en su totalidad...'.

Entre ambas comunicaciones cursa la de 27 de mayo de 2013 significando que 'se había ordenado el pago del 30% por falta de medidas de seguridad correspondientes a la incapacidad temporal'. Previamente la Mútua comunica al INSS, 'en respuesta a su escrito de 09/01/2013, que había abonado en concepto de IT al trabajador mediante pago delegado y pago directo...la cantidad de 15.119,57 euros; informándose (por parte de la TGSS, mediante oficio dirigido a a la Dirección Provincial del Ente Gestor de 14 de mayo de 2013) 'de conformidad con lo indicado en las instrucciones anexas a la Circular...nº 5-068, de 12.12.95' sobre 'la finalización del expediente de recaudación de deuda frente a la empresa declarada responsable del abono de la prestación de recargo' por importe de 4.535,87 euros correspondiente a la Incapacidad Temporal (folio 74).

Por sentencia de la Sala de 11 de diciembre de 2014 (con posterioridad, por tanto, al período de devengo y abono de la IT) se absuelve a la empresa 'del recàrrec del 30% en les prestacions de la Seguretat Social reconegudes al treballador demandat ... per la malaltia professional contreta' (en relación con el hp cuarto); inadmitiéndose -por auto de 17 de diciembre de 2015- el recurso de casación interpuesto contra la misma.

En su resolución de 10 de febrero de 2016 el INSS acuerda 'fijar el importe de la deuda a reintegrar... en 4.535,87 euros ' al haberla 'percibido indebidamente...en concepto de recargo del 30% por falta de medidas de seguridad sobre la prestación de incapacidad temporal...'.



TERCERO.- Combate el Instituto demandado el censurado pronunciamiento judicial que anula la mencionada resolución administrativa, denunciando la infracción de los artículos 45 y 123 de la LGSS y ' 71 del RD 1415/2004 de 11 de junio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, todos ellos en relación con el artículo 146.2 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social'.

En referencia a la (alegada) vulneración de esta norma procesal advertir que ni la sentencia fundamenta en la misma su decisión de fondo ni tampoco se argumenta por la recurrente (en los términos exigibles a su carácter extraordinario) la pertinencia y fundamentación de una censura que no desarrolla conforme a las previsiones del artículo 196.2 de la citada Ley Adjetiva.

Reiterando la doctrina que en la misma se contiene recuerda la STS de 4 de febrero de 2015 (con un criterio que, aunque referido al recurso de casación unificadora, cabe también predicar del recurso -también extraordinario- de suplicación) la necesidad de expresar 'separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de tal manera que no procede admitir aquéllos que no contengan la 'exigible fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada no razonándose sobre la pertinencia y fundamentación de cada motivo ni sobre el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas'. Criterio en el que insiste la posterior del Alto Tribunal de 21 de abril de 2016 cuando -por remisión a las que en la misma se mencionan- pone de manifiesto que 'La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia ...'.

Lo así expuesto se manifiesta sin perjuicio de advertir sobre la inoperancia jurídica de una norma que deviene inaplicable cuando concurren hechos nuevos que no pudieron ser contemplados en la resolución que impone un recargo judicialmente revocado con posterioridad; como así lo entendieron (en supuestos análogos) las sentencias de la Sala de 24 de noviembre de 2017 y 27 de septiembre de 2018 -RS 3634.18-).



CUARTO.- Argumenta la Magistrada en contra del reintegro requerido sobre la base de lo resuelto en la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 que (como reconocidamente admite) no entra en el fondo de la cuestión sometida a su decisión al no apreciar la exigible contradicción entre los supuestos analizados por la sentencia recurrida y la de contraste. A esta procesal y obstativa circunstancia cabría añadir (como dato a considerar en el rechazo de su operatividad jurídica) que en el supuesto debatido ante el Alto Tribunal (al igual que ahora acontece pero con la sustancial diferencia que resulta de la circunstancia del hecho referido a que la Entidad Gestora no había hecho abono del recargo en su momento satisfecho por el empresario infractor) no se trata de 'prestaciones estrictas, sino de un recargo punitivo, carente de tal naturaleza, cuya responsabilidad en el pago, incumbe exclusivamente (advierte dicha sentencia) al empresario infractor ( artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social ) y a cuya devolución está obligado el indebido preceptor...'. Advirtiendo, así, sobre la falta de coincidencia entre las controversias suscitadas, pues mientras 'en la sentencia recurrida se debate si es el trabajador, que durante un lapso de tiempo percibió el recargo de prestaciones impuesto a la empresa, cuando una sentencia firme deja sin efecto dicho recargo, el que ha de abonar al empresario dicha cantidad o, por contra es la Tesorería General de la Seguridad Social la que ha de proceder a devolver a la empresa la citada cantidad. En la de contraste se debate si el trabajador que, en virtud de ejecución provisional de la sentencia imponiendo a la empresa recargo de prestaciones, percibió parte de dicho recargo, cuando la sentencia es revocada, ha de devolver o no a la empresa la cantidad percibida '.

En interpretación del (también invocado) artículo 45 de la LGSS se remite la sentencia de la Sala de 2 de marzo de 2018 a las sentencias que cita del Tribunal Supremo de14 de junio de 2001, 22 de diciembre de 2008, 27 de septiembre de 2011 y 14 de diciembre de 2012 según la cual la modificación legislativa operada en el mismo (al adicionar un tercer apartado ('con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora'; modificación que se mantiene en el 55 del texto redactado conforme al RDLeg 8/2015, de 30 de octubre) supuso la privación de todo margen de flexibilidad a los órganos judiciales 'obligando al íntegro reintegro de las prestaciones indebidas, en los plazos que establece, por lo que quedó sin efecto toda la jurisprudencia flexibilizadora que esta Sala aplicaba, ponderando las circunstancias concurrentes, a determinados supuestos que acontecieron con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 66/1997...'; eludiéndose, de esta forma, 'no sólo ...

cualquier mención expresa de la excepción de equidad apreciada por esta Sala, sino que parece cerrarse virtualmente el paso a la misma al afirmar que la norma de prescripción quinquenal ha de aplicarse con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluso cuando la misma se ha debido a error imputable a la entidad gestora...'.

En esta modificación legislativa podría entenderse como subyacente (de forma implícita) el apuntado principio general del derecho que proscribe el enriquecimiento injusto del beneficiario en los términos que ofrece (entre otras coincidentes) la STS de 23 de febrero de 2015 cuando (con cita de las dictadas por la Sala Primera del mismo Tribunal de 23 de octubre de 2003 y 15 de junio y 27 de septiembre de 2004) advierte que nos encontramos ante un 'enriqueciendo injustamente y sin causa alguna' cuando se produce 'la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial'.



QUINTO.- Desde tal consideración si el Instituto demandado hubiera hecho efectivo el abono del recargo que (en exclusiva) corresponde satisfacer al empresario infractor, sin previamente recaudar su importe del obligado (en los divergentes términos que para las prestaciones de Incapacidad Permanente e IT refiere la STS de 9 de mayo de 2018: 'mientras en el caso de las pensiones se requiere que la TGSS calcule el capital coste a ingresar como requisito previo para que el empresario tenga obligación de abonar su importe, en los subsidios es el empresario el obligado directamente al pago y, si no lo hace, la TGSS procede a su recaudación conforme a las normas de gestión recaudatoria previstas en el mencionado Reglamento...') podría considerarse el derecho de la Entidad Gestora a ser reintegrada de su indebido abono; pero no es el caso.

Y ello es así porque la cuestión litigiosa no radica tanto en decidir (que es la tesis que también apunta la Magistrada como fundamento de su decisión) sobre la legitimación (material) del INSS para reclamar el reintegro del importe correspondiente a dicho recargo como en resolver sobre el efecto jurídico-procesal que resulta del hecho de que el administrativamente impuesto hubiera sido judicialmente revocado con posterioridad al reconocimiento y devengo de la prestación (de incapacidad temporal) afecta al mismo (adjetiva circunstancia sobre la que sustancialmente gira la reclamación previa y posterior demanda de la beneficiaria).

Centrada así 'quaestio deecidendi' debemos referirnos a la normativa que la concierne.

Bajo el epígrafe 'Prestaciones y capitales coste de pensiones y de renta cierta temporal a cargo de Mutuas y empresas' viene a disponer el artículo 69 del invocado Reglamento General de Recaudación que ' La Tesorería General de la Seguridad Social recaudará de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y de los empresarios declarados responsables de prestaciones por resolución de la Entidad Gestora, y hasta el límite de su respectiva responsabilidad' (entre otros conceptos) ' El importe correspondiente a las prestaciones de cuantía fija o periódica no vitalicia y de tanto alzado, incluidas aquellas que hayan de ser satisfechas directamente a los beneficiarios por la entidad colaboradora o el empleador ... .

Tras señalar (en su artículo 71.1 -'supuestos de devolución'-) que ' En los casos en que, como consecuencia de sentencia firme, se anule o reduzca la responsabilidad de la Mutua o de la empresa declarada por resolución administrativa, éstas tendrán derecho a que se les devuelva la totalidad o la parte alícuota, respectivamente, de la prestación o del capital ingresado, más el recargo, el interés de demora, en su caso, y el interés legal que procedan, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar restitución alguna ...'; se advierte en el 75 ('Recargos sobre prestaciones') que ' Las resoluciones de la entidad gestora de la Seguridad Social en las que se declare la procedencia de recargos sobre las prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como los responsables de dichos recargos, conforme a lo previsto en el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , una vez sean firmes en vía administrativa se comunicarán a la Tesorería General de la Seguridad Social , con indicación expresa del momento en que se hubiera realizado su notificación, para la recaudación por ésta del importe de tales recargos, sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeran o anularan en vía judicial los derechos reconocidos en dichas resoluciones administrativas . También procederá el reintegro, total o parcial, de la parte no consumida de los recargos en los supuestos y con el alcance a que se refiere el artículo 71.2 de este reglamento'.

Según este último precepto 'Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado invalidante profesional o de la extinción de prestaciones por muerte y supervivencia por causas distintas al fallecimiento del beneficiario o al cumplimiento del período o edad límite para su percepción, proceda reintegrar, total o parcialmente, la parte no consumida de los capitales coste de pensiones o de las prestaciones abonadas por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su pago, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en los arts. 44 y 45 de este reglamento, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Estos reintegros se imputarán, asimismo, con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social'.



SEXTO.- En respuesta a una cuestión similar a la que ahora se plantea la sentencia ya identificada de este Tribunal Superior de 27 de septiembre de 2018 hace una expresa remisión a la normativa referenciada, advirtiendo (respecto al pronunciamiento del Alto Tribunal también invocado en presente recurso, de 14 de diciembre de 2012 -RCUD 588/2012-) que el supuesto que en la misma se examina 'en modo alguno guarda relación con el supuesto que nos ocupa... la mutua había abonado la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional y, posteriormente, se declaró que derivaba de contingencia común y como quiera que no era responsabilidad de la mutua, ésta reclamó el reintegro que fue denegado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social porque el trabajador no reunía el requisito de carencia'. Y siendo así que 'era la Mútua la obligada al reintegro ... difiere sustancialmente del asunto que nos ocupa en el que la obligación de reintegro se ha establecido directamente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente al beneficiario'.

La sentencia recurrida estima la pretensión del actor por entender que en aplicación del artículo 71.1 del Reglamento General de Recaudación, tal y como entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2006, Rcud 1333/2005, al anularse el recargo la empresa tiene derecho a su reintegro sin que ello repercuta sobre el trabajador.

Fundamenta la Sala su criterio favorable a los intereses del beneficiario (y contrario, por tanto, al sustentado por el INSS en su recurso) en lo resuelto por este Tribunal Superior en casos semejantes, pues tanto en la sentencia de 13 de septiembre de 2016 (RS 3483/2016) como en la posterior de 24 de noviembre de 2017 (RS 549472017) se adopta la compartida opinión de consolidar el ' derecho procesal a hacer suyo el importe del recargo anulado ex artículo 294.2 LRJS' (en el primer caso por la sentencia del Tribunal Superior y en el segundo por la del Juzgado que la Sala confirmó).

En interpretación de la normativa que se deja reseñada 'se infiere (por parte de la sentencia que se cita de este Tribunal Superior) la ejecutividad de las resoluciones administrativas que reconocen pensiones a favor de un beneficiario con cargo a una mutua o empresa cuando son objeto de capitalización y, asimismo, respecto de las prestaciones no vitalicias' (de cuantía fija o periódica; incluyendo, por tanto, a la IT) y el 'derecho del beneficiario a hacerlas suyas en caso de anulación o reducción del derecho reconocido por aquéllas, sin que exista óbice a que dicha regla sea aplicada también al 'recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad', de naturaleza mixta, no sólo sancionadora sino prestacional ( Sentencia del Tribunal Supremo 20-04-2017, Rcud 1826/2014), máxime cuando no existe ninguna norma que discipline expresamente las consecuencias de la revocación del recargo, tal y como ya entendió el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de mayo de 2006 (respecto del precedente, el artículo 96.3 del RD 1637/1995, aunque también se refiere al nuevo Reglamento) al declarar que 'Los términos del precepto aparecen claros: si la sentencia definitiva anula la resolución administrativa que reconoció el derecho, hay que devolver la totalidad de lo ingresado, 'sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios'.

Esa misma regla de ejecutividad de las resoluciones judiciales que reconozcan prestaciones de Seguridad Social a favor de los beneficiarios y de consolidación de las cantidades percibidas hasta la firmeza o revocación de las resoluciones que las establezcan, también se contiene (avanza la Sala en su razonamiento) en el artículo 294.2 de la LRJS y es de aplicación no ya sólo a las prestaciones de la Seguridad Social, sino también -en su caso-, al recargo reconocido sobre las mismas (en este sentido, la STSJ Cataluña de 13-09- 2016). De modo que si la revocación del recargo se hubiera producido no ya por la sentencia del Juzgado de lo Social, sino del Tribunal Superior de Justicia en vía de recurso de suplicación, y durante la tramitación del mismo el trabajador hubiera seguido percibiendo el recargo, no habría duda de la consolidación del derecho'.

En sentido similar se expresa la reciente sentencia de la Sala de 23 de febrero de 2018 al resolver el recurso de suplicación 7349/2017.

Tanto el pronunciamiento al que venimos haciendo repetida referencia de de 27 de septiembre de 2018 como aquéllos a los que ésta expresamente se remite deciden sobre supuestos sustancialmente idénticos al litigioso; antecedentes que (aun no siendo firmes y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida al resolverse los recursos de casación unificadora que se puedan formular) la Sala no puede desconocer sin infringir el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) que impone a los Tribunales una similar respuesta cuando (como es el caso) no existen 'elementos nuevos que puedan desvirtuar o replantear lo que se ha decidido al respecto' ( STS de 18 de abril de 2018 y de la Sala de 21 de noviembre de 2017 y 2 de marzo de 2018); debiéndose, por ello, adoptar de presente la misma decisión 'por razones de coherencia y seguridad jurídica y de unidad de criterio' ( sentencia de la Sala de 26 de noviembre de 2017).

Procede, en armonía con lo así expuesto y argumentado (y por las razones indicadas en la presente), confirmar el pronunciamiento objeto de recurso que, en su integridad, se ratifica.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

' ESTIMO la demanda interpuesta Eleuterio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por REINTEGRO PRESTACIONES y anulo y revoco la resolución administrativa impugnada de 10/02/2016 que resolvió se resolvió fijar el importe de la deuda a reintegrar por Eleuterio en 4.535,87euros y aplicar para ello el descuento mensual a su pensión de incapacidad permanente total que se fijaba en la misma en todos sus efectos en cuanto al , condenado a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) a estar y pasar por lo que aquí se declara.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19/10/2011 se declaró a Eleuterio , con documento de identificación personal DNI NUM000 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional desde 08/11/2011 y derecho a percibir la pensión desde 19/10/2011.

2.- Por la Dirección Provincial del INSS mediante comunicación con registro de salida 11/04/2013 se comunicó al sr. Eleuterio que se había ordenado el pago del recargo en un 25% por falta de medidas de seguridad correspondiente a su pensión inicial de 1116,68euros por la incapacidad permanente fijando un importe de 279,17euros mensuales por el periodo de 1/10/2011 a 30/04/2013, importe que se modificaría cuando la TGSS comunicara que se había recaudado el resto hasta el importe fijado del capital coste de 70.129,32euros. Se informaba que se había recaudado 58.441,10euros.

Por la Dirección Provincial del INSS mediante comunicación con registro de salida 13/09/2013 comunico al sr. Eleuterio que se había ordenado el pago del recargo en su totalidad por falta de medidas de seguridad correspondiente a la incapacidad permanente siendo ese importe total de 335,00euros mensuales, y que venía percibiendo la cantidad de 279,17euros mensuales, en cuanto a la diferencia entre ambas cantidades por el periodo 1/10/2011 a 30/09/2013.

3.- En fecha 27/05/2013 por la Dirección Provincial del INSS se comunicó al sr. Eleuterio que se había ordenado el pago del recargo del 30% por falta de medidas de seguridad correspondientes a la incapacidad temporal. La resolución fijaba las siguientes cuantías: importe total abonos 4.535,87euros, descuentos IRPF 521,17euros, total a percibir 4.010,70euros.

Previamente MC MUTUAL había comunicado al INSS en respuesta a su escrito de 09/01/2013 que había abonado en concepto de IT al trabajador mediante pago delegado y pago directo en el periodo total de 10/01/2011 a 18/10/201 la cantidad de 15.119,57euros.

4.- Por sentencia del TSJ de Catalunya, Sala Social de fecha 11/12/2014 estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FLEXNGATE ESPAÑA, S.A. anuló la sentencia dictada por el Juzgado Social núm. 12 de Barcelona de fecha 17/01/2014 por el que había declarado la responsabilidad empresarial de aquella por falta de medidas de seguridad y la imposición del recargo del 30% sobre las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional sufrida por el Sr. Eleuterio acordada por el INSS en resolución de 01/06/2012.. La sentencia de la sala Social fue recurrida ante el Tribunal Supremo por la representación del Sr. Eleuterio . Por Auto de fecha 17/12/2015 se declaró la inadmisión del recurso y la firmeza de la sentencia recurrida.

5.- Por resolución del INSS de fecha 10/02/2016 se resolvió fijar el importe de la deuda a reintegrar por Eleuterio en concepto de incapacidad temporal en 4.535,87euros y aplicar para ello el descuento mensual a su pensión de incapacidad permanente total que se fijaba en la misma.

En esa resolución se exponía en su hecho primero que el sr. Eleuterio ' ha percibido indebidamente prestaciones en concepto de incapacidad temporal' y en su hecho 4 ' Con fecha 27/05/2013, el trabajador percibe el importe de 4.535,87euros en concepto de recargo del 30% por falta de medidas de seguridad sobre la prestación de incapacidad temporal'. Y en su hecho 5 ' Lo percibido indebidamente en el periodo de 01/05/2013 a 31/05/2013 asciende a la cantidad de 4.535,7euros'.

Presentada reclamación previa por el Sr. Eleuterio , por resolución expresa de fecha 01/04/2016 se desestimó la misma. En esa resolución en su relato de hechos consta: '1.- Aquesta Direcció provincial va resoldre en data 10/02//2016 fixar l'import del deute a reintegrar en concepte d'incapacitat temporal que puja a 4.535,87euros' y ' 5.- Amb data 27/05/2013 el treballador percep l'import de 4.535,87euros en concepte de recàrrec del 30% per falta de mesures de seguretat sobre la prestació d'incapacitat temporal, en el període de 01/05/2013 a 31/05/2013.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre la Entidad Gestora el desfavorable pronunciamiento de instancia que, estimatorio de la pretensión deducida en su contra, anula y revoca la resolución administrativa impugnada que -el 10 de febrero de 2016- acordó fijar 'el importe de la deuda a reintegrar' por el actor en la cantidad de 4.535,87 euros (en concepto de 'recargo' de IT), aplicando 'el descuento mensual a su pensión de incapacidad permanente total'.

Con remisión al pronunciamiento que cita del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2012 (en relación con los que reseña de esta Sala de lo Social) advierte la Juzgadora 'a quo' como, a diferencia de los supuestos que en las mismas se examinan, ' no se plantea una obligación de devolución al empresario ' de un 'recargo ' por infracción de medidas de seguridad posteriormente revocado sino a la propia Entidad recurrente ; ofreciéndose como línea argumental de su cuestionada decisión el contenido de 'las disposiciones del Reglamento General de Recaudación' ( artículo 71.1 del RD 1415/2004 en relación con el 91.3 y 96.1 del RD 1637/1995), conforme a las cuales sólo sería posible admitir esta petición de reintegro 'si se considerara que la Entidad Gestora que ha de devolver ...puede a su vez...reclamar al trabajador lo que percibió', pero no 'cuando...no puede subrogarse en la posición del empresario que percibe esa cantidad total cuando la sentencia firme anula el recargo de prestaciones impuesto porque...no era deudor del trabajador ni éste acreedor de aquél en cuanto al abono (del mismo) ya que de otro modo no podría entenderse que estuviera exento...de efectuar restitución tal y como dispone el citado reglamento de recaudación'.



SEGUNDO.- Adoptándose esta (absolutoria) conclusión desde la condicionante dimensión jurídica de un incombatido relato fáctico, se hace preciso fijar la secuencia cronológico- objetiva de los hechos que lo conforman para (en función de su contenido y del que ofrece la prueba pacíficamente incorporada a autos) establecer si se ha producido la infracción normativa alegada por el INSS en su recurso ( arts. 45 y 123 de la LGSS en relación con el 146.2 de la LRJS) por entender que 'el recargo es una responsabilidad únicamente del empresario infractor, no debiendo (la) Entidad Gestora...asumir el pago' de una cantidad que (siendo a tanto alzado) no está comprendida entre 'los supuestos contemplados en el artículo 71 del RD 1415/2004' (aplicando al caso el criterio sustentado por la sentencia de la Sala de 2 de marzo de 2018 - recurso 711/2017-). Recurso que es impugnado de contrario al reiterarse -con jurídico sustento en las SSTS de 15 de noviembre de 2005 y 3 de mayo de 2006 y de esta Sala de lo Social de 16 de febrero de 2006- que 'no existeix obligació del beneficiari de retornar les quantitats percebudes en concepte de recàrrec de prestacions reconegudes en la via administrativa' (en concordancia con la línea argumental seguida por el hecho cuarto de su demanda).

Tras declarar al beneficiario (por resolución de 8 de noviembre de 2011) en situación de IPT derivada de enfermedad profesional, el 11 de abril de 2013 el INSS le comunica 'que se había ordenado el pago del recargo en un 25% (que es el porcentaje que se fija como recaudado respecto al 30% reconocido, según 'oficio' obrante al folio 46 vto. de las actuaciones) por falta de medidas de seguridad...por la incapacidad permanente' en importe 'que se modificaría cuando la TGSS comunicara que se había recaudado el resto hasta el ... fijado del capital coste'; comunicación que complementa con la de 13 de septiembre de 2013 informándose que 'se había ordenado el pago del recargo en su totalidad...'.

Entre ambas comunicaciones cursa la de 27 de mayo de 2013 significando que 'se había ordenado el pago del 30% por falta de medidas de seguridad correspondientes a la incapacidad temporal'. Previamente la Mútua comunica al INSS, 'en respuesta a su escrito de 09/01/2013, que había abonado en concepto de IT al trabajador mediante pago delegado y pago directo...la cantidad de 15.119,57 euros; informándose (por parte de la TGSS, mediante oficio dirigido a a la Dirección Provincial del Ente Gestor de 14 de mayo de 2013) 'de conformidad con lo indicado en las instrucciones anexas a la Circular...nº 5-068, de 12.12.95' sobre 'la finalización del expediente de recaudación de deuda frente a la empresa declarada responsable del abono de la prestación de recargo' por importe de 4.535,87 euros correspondiente a la Incapacidad Temporal (folio 74).

Por sentencia de la Sala de 11 de diciembre de 2014 (con posterioridad, por tanto, al período de devengo y abono de la IT) se absuelve a la empresa 'del recàrrec del 30% en les prestacions de la Seguretat Social reconegudes al treballador demandat ... per la malaltia professional contreta' (en relación con el hp cuarto); inadmitiéndose -por auto de 17 de diciembre de 2015- el recurso de casación interpuesto contra la misma.

En su resolución de 10 de febrero de 2016 el INSS acuerda 'fijar el importe de la deuda a reintegrar... en 4.535,87 euros ' al haberla 'percibido indebidamente...en concepto de recargo del 30% por falta de medidas de seguridad sobre la prestación de incapacidad temporal...'.



TERCERO.- Combate el Instituto demandado el censurado pronunciamiento judicial que anula la mencionada resolución administrativa, denunciando la infracción de los artículos 45 y 123 de la LGSS y ' 71 del RD 1415/2004 de 11 de junio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, todos ellos en relación con el artículo 146.2 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social'.

En referencia a la (alegada) vulneración de esta norma procesal advertir que ni la sentencia fundamenta en la misma su decisión de fondo ni tampoco se argumenta por la recurrente (en los términos exigibles a su carácter extraordinario) la pertinencia y fundamentación de una censura que no desarrolla conforme a las previsiones del artículo 196.2 de la citada Ley Adjetiva.

Reiterando la doctrina que en la misma se contiene recuerda la STS de 4 de febrero de 2015 (con un criterio que, aunque referido al recurso de casación unificadora, cabe también predicar del recurso -también extraordinario- de suplicación) la necesidad de expresar 'separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de tal manera que no procede admitir aquéllos que no contengan la 'exigible fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada no razonándose sobre la pertinencia y fundamentación de cada motivo ni sobre el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas'. Criterio en el que insiste la posterior del Alto Tribunal de 21 de abril de 2016 cuando -por remisión a las que en la misma se mencionan- pone de manifiesto que 'La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia ...'.

Lo así expuesto se manifiesta sin perjuicio de advertir sobre la inoperancia jurídica de una norma que deviene inaplicable cuando concurren hechos nuevos que no pudieron ser contemplados en la resolución que impone un recargo judicialmente revocado con posterioridad; como así lo entendieron (en supuestos análogos) las sentencias de la Sala de 24 de noviembre de 2017 y 27 de septiembre de 2018 -RS 3634.18-).



CUARTO.- Argumenta la Magistrada en contra del reintegro requerido sobre la base de lo resuelto en la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 que (como reconocidamente admite) no entra en el fondo de la cuestión sometida a su decisión al no apreciar la exigible contradicción entre los supuestos analizados por la sentencia recurrida y la de contraste. A esta procesal y obstativa circunstancia cabría añadir (como dato a considerar en el rechazo de su operatividad jurídica) que en el supuesto debatido ante el Alto Tribunal (al igual que ahora acontece pero con la sustancial diferencia que resulta de la circunstancia del hecho referido a que la Entidad Gestora no había hecho abono del recargo en su momento satisfecho por el empresario infractor) no se trata de 'prestaciones estrictas, sino de un recargo punitivo, carente de tal naturaleza, cuya responsabilidad en el pago, incumbe exclusivamente (advierte dicha sentencia) al empresario infractor ( artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social ) y a cuya devolución está obligado el indebido preceptor...'. Advirtiendo, así, sobre la falta de coincidencia entre las controversias suscitadas, pues mientras 'en la sentencia recurrida se debate si es el trabajador, que durante un lapso de tiempo percibió el recargo de prestaciones impuesto a la empresa, cuando una sentencia firme deja sin efecto dicho recargo, el que ha de abonar al empresario dicha cantidad o, por contra es la Tesorería General de la Seguridad Social la que ha de proceder a devolver a la empresa la citada cantidad. En la de contraste se debate si el trabajador que, en virtud de ejecución provisional de la sentencia imponiendo a la empresa recargo de prestaciones, percibió parte de dicho recargo, cuando la sentencia es revocada, ha de devolver o no a la empresa la cantidad percibida '.

En interpretación del (también invocado) artículo 45 de la LGSS se remite la sentencia de la Sala de 2 de marzo de 2018 a las sentencias que cita del Tribunal Supremo de14 de junio de 2001, 22 de diciembre de 2008, 27 de septiembre de 2011 y 14 de diciembre de 2012 según la cual la modificación legislativa operada en el mismo (al adicionar un tercer apartado ('con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora'; modificación que se mantiene en el 55 del texto redactado conforme al RDLeg 8/2015, de 30 de octubre) supuso la privación de todo margen de flexibilidad a los órganos judiciales 'obligando al íntegro reintegro de las prestaciones indebidas, en los plazos que establece, por lo que quedó sin efecto toda la jurisprudencia flexibilizadora que esta Sala aplicaba, ponderando las circunstancias concurrentes, a determinados supuestos que acontecieron con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 66/1997...'; eludiéndose, de esta forma, 'no sólo ...

cualquier mención expresa de la excepción de equidad apreciada por esta Sala, sino que parece cerrarse virtualmente el paso a la misma al afirmar que la norma de prescripción quinquenal ha de aplicarse con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluso cuando la misma se ha debido a error imputable a la entidad gestora...'.

En esta modificación legislativa podría entenderse como subyacente (de forma implícita) el apuntado principio general del derecho que proscribe el enriquecimiento injusto del beneficiario en los términos que ofrece (entre otras coincidentes) la STS de 23 de febrero de 2015 cuando (con cita de las dictadas por la Sala Primera del mismo Tribunal de 23 de octubre de 2003 y 15 de junio y 27 de septiembre de 2004) advierte que nos encontramos ante un 'enriqueciendo injustamente y sin causa alguna' cuando se produce 'la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial'.



QUINTO.- Desde tal consideración si el Instituto demandado hubiera hecho efectivo el abono del recargo que (en exclusiva) corresponde satisfacer al empresario infractor, sin previamente recaudar su importe del obligado (en los divergentes términos que para las prestaciones de Incapacidad Permanente e IT refiere la STS de 9 de mayo de 2018: 'mientras en el caso de las pensiones se requiere que la TGSS calcule el capital coste a ingresar como requisito previo para que el empresario tenga obligación de abonar su importe, en los subsidios es el empresario el obligado directamente al pago y, si no lo hace, la TGSS procede a su recaudación conforme a las normas de gestión recaudatoria previstas en el mencionado Reglamento...') podría considerarse el derecho de la Entidad Gestora a ser reintegrada de su indebido abono; pero no es el caso.

Y ello es así porque la cuestión litigiosa no radica tanto en decidir (que es la tesis que también apunta la Magistrada como fundamento de su decisión) sobre la legitimación (material) del INSS para reclamar el reintegro del importe correspondiente a dicho recargo como en resolver sobre el efecto jurídico-procesal que resulta del hecho de que el administrativamente impuesto hubiera sido judicialmente revocado con posterioridad al reconocimiento y devengo de la prestación (de incapacidad temporal) afecta al mismo (adjetiva circunstancia sobre la que sustancialmente gira la reclamación previa y posterior demanda de la beneficiaria).

Centrada así 'quaestio deecidendi' debemos referirnos a la normativa que la concierne.

Bajo el epígrafe 'Prestaciones y capitales coste de pensiones y de renta cierta temporal a cargo de Mutuas y empresas' viene a disponer el artículo 69 del invocado Reglamento General de Recaudación que ' La Tesorería General de la Seguridad Social recaudará de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y de los empresarios declarados responsables de prestaciones por resolución de la Entidad Gestora, y hasta el límite de su respectiva responsabilidad' (entre otros conceptos) ' El importe correspondiente a las prestaciones de cuantía fija o periódica no vitalicia y de tanto alzado, incluidas aquellas que hayan de ser satisfechas directamente a los beneficiarios por la entidad colaboradora o el empleador ... .

Tras señalar (en su artículo 71.1 -'supuestos de devolución'-) que ' En los casos en que, como consecuencia de sentencia firme, se anule o reduzca la responsabilidad de la Mutua o de la empresa declarada por resolución administrativa, éstas tendrán derecho a que se les devuelva la totalidad o la parte alícuota, respectivamente, de la prestación o del capital ingresado, más el recargo, el interés de demora, en su caso, y el interés legal que procedan, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar restitución alguna ...'; se advierte en el 75 ('Recargos sobre prestaciones') que ' Las resoluciones de la entidad gestora de la Seguridad Social en las que se declare la procedencia de recargos sobre las prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como los responsables de dichos recargos, conforme a lo previsto en el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , una vez sean firmes en vía administrativa se comunicarán a la Tesorería General de la Seguridad Social , con indicación expresa del momento en que se hubiera realizado su notificación, para la recaudación por ésta del importe de tales recargos, sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeran o anularan en vía judicial los derechos reconocidos en dichas resoluciones administrativas . También procederá el reintegro, total o parcial, de la parte no consumida de los recargos en los supuestos y con el alcance a que se refiere el artículo 71.2 de este reglamento'.

Según este último precepto 'Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado invalidante profesional o de la extinción de prestaciones por muerte y supervivencia por causas distintas al fallecimiento del beneficiario o al cumplimiento del período o edad límite para su percepción, proceda reintegrar, total o parcialmente, la parte no consumida de los capitales coste de pensiones o de las prestaciones abonadas por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su pago, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en los arts. 44 y 45 de este reglamento, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Estos reintegros se imputarán, asimismo, con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social'.



SEXTO.- En respuesta a una cuestión similar a la que ahora se plantea la sentencia ya identificada de este Tribunal Superior de 27 de septiembre de 2018 hace una expresa remisión a la normativa referenciada, advirtiendo (respecto al pronunciamiento del Alto Tribunal también invocado en presente recurso, de 14 de diciembre de 2012 -RCUD 588/2012-) que el supuesto que en la misma se examina 'en modo alguno guarda relación con el supuesto que nos ocupa... la mutua había abonado la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional y, posteriormente, se declaró que derivaba de contingencia común y como quiera que no era responsabilidad de la mutua, ésta reclamó el reintegro que fue denegado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social porque el trabajador no reunía el requisito de carencia'. Y siendo así que 'era la Mútua la obligada al reintegro ... difiere sustancialmente del asunto que nos ocupa en el que la obligación de reintegro se ha establecido directamente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente al beneficiario'.

La sentencia recurrida estima la pretensión del actor por entender que en aplicación del artículo 71.1 del Reglamento General de Recaudación, tal y como entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2006, Rcud 1333/2005, al anularse el recargo la empresa tiene derecho a su reintegro sin que ello repercuta sobre el trabajador.

Fundamenta la Sala su criterio favorable a los intereses del beneficiario (y contrario, por tanto, al sustentado por el INSS en su recurso) en lo resuelto por este Tribunal Superior en casos semejantes, pues tanto en la sentencia de 13 de septiembre de 2016 (RS 3483/2016) como en la posterior de 24 de noviembre de 2017 (RS 549472017) se adopta la compartida opinión de consolidar el ' derecho procesal a hacer suyo el importe del recargo anulado ex artículo 294.2 LRJS' (en el primer caso por la sentencia del Tribunal Superior y en el segundo por la del Juzgado que la Sala confirmó).

En interpretación de la normativa que se deja reseñada 'se infiere (por parte de la sentencia que se cita de este Tribunal Superior) la ejecutividad de las resoluciones administrativas que reconocen pensiones a favor de un beneficiario con cargo a una mutua o empresa cuando son objeto de capitalización y, asimismo, respecto de las prestaciones no vitalicias' (de cuantía fija o periódica; incluyendo, por tanto, a la IT) y el 'derecho del beneficiario a hacerlas suyas en caso de anulación o reducción del derecho reconocido por aquéllas, sin que exista óbice a que dicha regla sea aplicada también al 'recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad', de naturaleza mixta, no sólo sancionadora sino prestacional ( Sentencia del Tribunal Supremo 20-04-2017, Rcud 1826/2014), máxime cuando no existe ninguna norma que discipline expresamente las consecuencias de la revocación del recargo, tal y como ya entendió el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de mayo de 2006 (respecto del precedente, el artículo 96.3 del RD 1637/1995, aunque también se refiere al nuevo Reglamento) al declarar que 'Los términos del precepto aparecen claros: si la sentencia definitiva anula la resolución administrativa que reconoció el derecho, hay que devolver la totalidad de lo ingresado, 'sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios'.

Esa misma regla de ejecutividad de las resoluciones judiciales que reconozcan prestaciones de Seguridad Social a favor de los beneficiarios y de consolidación de las cantidades percibidas hasta la firmeza o revocación de las resoluciones que las establezcan, también se contiene (avanza la Sala en su razonamiento) en el artículo 294.2 de la LRJS y es de aplicación no ya sólo a las prestaciones de la Seguridad Social, sino también -en su caso-, al recargo reconocido sobre las mismas (en este sentido, la STSJ Cataluña de 13-09- 2016). De modo que si la revocación del recargo se hubiera producido no ya por la sentencia del Juzgado de lo Social, sino del Tribunal Superior de Justicia en vía de recurso de suplicación, y durante la tramitación del mismo el trabajador hubiera seguido percibiendo el recargo, no habría duda de la consolidación del derecho'.

En sentido similar se expresa la reciente sentencia de la Sala de 23 de febrero de 2018 al resolver el recurso de suplicación 7349/2017.

Tanto el pronunciamiento al que venimos haciendo repetida referencia de de 27 de septiembre de 2018 como aquéllos a los que ésta expresamente se remite deciden sobre supuestos sustancialmente idénticos al litigioso; antecedentes que (aun no siendo firmes y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida al resolverse los recursos de casación unificadora que se puedan formular) la Sala no puede desconocer sin infringir el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) que impone a los Tribunales una similar respuesta cuando (como es el caso) no existen 'elementos nuevos que puedan desvirtuar o replantear lo que se ha decidido al respecto' ( STS de 18 de abril de 2018 y de la Sala de 21 de noviembre de 2017 y 2 de marzo de 2018); debiéndose, por ello, adoptar de presente la misma decisión 'por razones de coherencia y seguridad jurídica y de unidad de criterio' ( sentencia de la Sala de 26 de noviembre de 2017).

Procede, en armonía con lo así expuesto y argumentado (y por las razones indicadas en la presente), confirmar el pronunciamiento objeto de recurso que, en su integridad, se ratifica.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 28 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Barcelona de en el procedimiento 310/2016, seguidos a instancia de D. Eleuterio contra la citada Entidad Gestora y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de Seguridad Social; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.