Sentencia SOCIAL Nº 5102/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3475/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002658
RM
Recurso de Suplicación: 3475/2019
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 24 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5102/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Nemesio frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de
fecha 20 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 455/2017 y siendo recurridos MUTUA
FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y MUSEO DEL CAMPO MAJORERO, S.L. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. María Elena Paramio Montón.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la demanda promovida por D. Nemesio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y 'Museo del Campo Majorero S.L.' y en consecuencia, confirmo las resoluciones del INSS de 16 de febrero y 28 de abril de 2017. Absuelvo a todos los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Nemesio , nacido el día NUM000 de 1979, con NIE nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 9 de marzo de 2016, cuando prestaba servicios para la empresa ' Museo del Campo Majorero S.L.', empresa que tiene cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua Fremap, hallándose al corriente de pago en sus cotizaciones (folios 205 a 209).El actor inició proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo ese mismo día, siendo cursada el alta en fecha 16 de agosto de 2016 (hecho no controvertido, folios 11, 42 y 43).



SEGUNDO.- Instado expediente de lesiones permanentes no incapacitantes por parte de la mutua demandada (folios 46 a 50), en fecha 16 de febrero de 2017, el INSS dictó resolución por la que declaraba la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes (baremo 99), derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 610 euros, siendo responsable del pago la mutua Fremap. En la propia resolución se transcribe el dictamen médico emitido por el ICAM en fecha 23 de diciembre de 2016: 'Flexión residual de la rodilla superior a 90 grados' (folio 11).



TERCERO.- Frente a la resolución del INSS de 16 de febrero de 2017, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 31 de marzo de 2017, que fue expresamente desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 28 de abril de 2017 (folios 3 a 10)

CUARTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación de incapacidad permanente postulada. La base reguladora anual no controvertida de la prestación de incapacidad permanente total, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 12.672 euros. La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente parcial, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 981,78 euros (hecho conforme y folio 3).



QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de peón de la construcción (hecho conforme y folio 11). Prestó servicios para 'Museo del Campo Majorero S.L.' desde el 12 de noviembre de 2015 hasta el 10 de marzo de 2016. Luego prestó servicios para 'Desproave Levante S.L' desde el 4 de octubre de 2016 hasta el 3 de enero de 2017. Luego trabajó períodos breves de tiempo para empresas de trabajo temporal (folios 200 y 201). En fecha 1 de julio de 2017 se vinculó a la empresa 'Cat-Control Catalunya S.L.' para prestar servicios como auxiliar de servicios (folios 158 a 162)

SEXTO.- El actor padeció un accidente de trabajo en fecha 9 de marzo de 2016, al caerse al suelo. Fue trasladado a la mutua Fremap, donde confirmaron hidartrosis a tensión y fue tratado con artrocentesis, evacuando 90 ml de líquido sinovial. Se practicó una resonancia magnética que informó de ruptura del cuerno posterior del menisco interno y condropatía rotuliana grado II, más derrame articular y quiste de Baquer. En fecha 28 de abril de 2016 se practicó una artroscopia de la rodilla izquierda, con meniscectomía parcial interna, toilette articular por extensa lesión condral en cóndilo interno grado III-IV y detectándose condropatía rotuliana grado III. Inició tratamiento rehabilitador posterior, con un total de 42 sesiones. En fecha 22 de junio de 2016, una resonancia magnética informó una condropatía grado II a nivel patelar y de cóndilo interno. Luego se realizaron dos infiltraciones de ácido hialurónico por gonartrosis de predominio femoropatelar. En fecha 12 de junio de 2017 se diagnosticó una gonartrosis tricompartimental moderada, confirmada en marzo de 2018. El actor es candidato a una prótesis total de rodilla a largo plazo y si empeora (informe pericial de la parte actora, informe pericial de la mutua, folios 142 a 149 y 185 a 195) SÉPTIMO.- Como consecuencia del accidente padecido en fecha 9 de marzo de 2016, el actor presenta el siguiente cuadro lesional: Gonartrosis tricompartimental moderada, descompensada a raíz de un traumatismo. Balance articular completo, con dolor a la flexión forzada, sin signos inflamatorios ni derrame. Deambulación sin cojera.

Maniobras meniscales negativas. Rodilla estable. No presenta atrofias musculares clínicamente relevantes (dictamen del médico forense, dictamen del ICAM, folio 149) OCTAVO.- El actor puede deambular con normalidad, si bien padece dolor en los últimos grados de la flexión forzada (dictamen del ICAM, dictamen del médico forense).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Nemesio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la anterior sentencia que desestima su demanda en la que pedía el reconocimiento de un grado de total y subsidiaria parcial, de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, suplicando se revoque la sentencia, y se estime la demanda.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el único motivo del recurso de suplicación, formulado conforme al art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 137.1.b) de la LGSS, antiguo 137.4 de la LGSS, al no haberlo declarado la sentencia, en incapacidad permanente total y subsidiaria parcial, derivada del accidente de trabajo, para su profesión habitual de peón de la construcción; básicamente, porque la dolencia crónica y permanente que tiene en su rodilla y las limitaciones que la misma le producen para dicha profesión, eminentemente física, le impiden el desarrollo de sus principales funciones, que requiere de bipedestación y deambulación constantes con flexión constante de rodillas en posturas forzadas, normalmente portando pesos; y subsidiariamente, le suponen una disminución en su rendimiento en más de un 33% .

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el vigente artículo 193.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, antes el 136 de la LGSS/1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194.4 de la vigente LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes el 137.4 de la LGSS/1994, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 .

Y el artículo 194, apartado 3, de la actual LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes el 137.3 de la LGSS/1994, describe la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como la que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del/de la trabajador/a ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1994, y 23 de enero de 2002, y sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2011 , y 21 y 23 de febrero de 2012 , entre otras).

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

Expuesta la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia combatida, por reproducido por constar en los antecedentes de hecho de la presente resolución; del que resaltamos que el actor, de profesión habitual de peón de la construcción, (HP 5º de la sentencia), como consecuencia del accidente de 9-3-16, presenta: Gonartrosis tricompartimental moderada, descompensada a raíz de un traumatismo. Balance articular completo, con dolor a la flexión forzada, sin signos inflamatorios ni derrame. Deambulación sin cojera. Maniobras meniscales negativas. Rodilla estable. No presenta atrofias musculares clínicamente relevantes (HP 7º de la sentencia), y que puede deambular con normalidad, si bien padece dolor en los últimos grados de flexión forzada (HP8º); y puesto dicho cuadro secuelar y la única limitación funcional que le produce, en relación con la mencionada profesión habitual, podemos afirmar, que no le suponen la incapacidad permanente demandada, en ninguno de sus grados, según expone el juez ad quo en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, cuyos razonamientos, por acertados, compartimos; pues las secuelas objetivadas que presenta, en su actual estado de evolución, y sin limitaciones funcionales relevantes, no le impiden llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión, ni ello concurre en grado superior al treinta y tres por ciento (33%) de su rendimiento habitual, por lo que la sentencia de instancia, que no aprecia el grado de incapacidad permanente total ni parcial para la citada profesión habitual del demandante, es correcta en esta determinación y no incurrió en error in iudicando; debiendo mantenerse, por ello, la sentencia de instancia que confirma la resolución del INSS que declaró a la parte actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes.

En efecto, la restricción funcional que evidencia el actor cómo consecuencia de su accidente de trabajo, de dolor en los últimos grados de flexión forzada de la rodilla, no es grave o relevante para ser tributario de la invalidez permanente pretendida, atendiendo a las competencias y tareas de un peón de la construcción de edificios y a los requerimientos ergonómicos propios de tal profesión habitual, según la guía de valoración profesional del 20014 elaborada y aportada por el INSS, por reproducida, por obrante en los folios 155 a 158 de las actuaciones, y tenida en cuenta por el Juez de instancia en sus razonamientos jurídicos, que no exigen para su desempeño de la realización de actividades constantes de flexión forzada, que tendría contraindicada por el dolor que le produce en los últimos grados de flexión forzada, restándole por ello capacidad laboral residual para ejecutar las fundamentales tareas de su quehacer habitual, y a que no se aprecia, por la mencionada limitación que padece, una disminución de la capacidad de rendimiento superior al 33% en relación a su funcionalismo global, dado que la disminución de la capacidad laboral del trabajador antes referida es poco significativa a los efectos pretendidos, y no consta que le supongan un desempeño de su trabajo claramente más penoso o peligroso por la necesidad de tener que emplear importantes sobresfuerzos compensatorios.



TERCERO.- En consecuencia, se desestimará el recurso de suplicación interpuesto, con la confirmación de la sentencia recurrida, ex artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sin costas, ex art. 235.1 de la misma norma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Nemesio contra la sentencia de fecha 20-12-2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona, en los autos 455/2017, confirmándola. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.