Sentencia Social Nº 5104/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1317/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0002757

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001317 /2016MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000548 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Jose Augusto

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , JULIO CESAR PORTELA TORRON

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

RECURRIDO/S D/ña:ABELEIRA REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES SLU

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a trece de Septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001317 /2016, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Jose Augusto , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000548/2014, seguidos a instancia de Jose Augusto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABELEIRA REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jose Augusto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABELEIRA REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinte de Octubre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Jose Augusto , nacido el NUM000 de 1955 afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual de 'comercial'./Segundo.- Por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dicta resolución el 14 de marzo de 2.014, en la que se le reconoce a D. Jose Augusto , una prestación por estar afecto a una incapacidad permanente en grado total derivada de enfermedad común, con previsión de revisión por agravación o mejoría a partir del 24-01-2015, previo informe médico, de fecha 17 de enero de 2.014, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 12 de febrero de 2.014./Tercero.- Por D. Jose Augusto , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente absoluta, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 9 de abril de 2.014, en el sentido de desestimar la reclamación./Cuarto.- El actor ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'cervicoartrosis con discopatía C5 C6; Ca epidermoide de pene qx oct/07: postectomía + bippsia; recidiva de 2,2 cms ene/13; qx feb/13: penectomía parcial + linfadenectomía inguinal derecha (x7 negativos); trastorno adaptativo reactivo', que le ocasionan UD v región escrotal derecha de 2 cms; TAC oct/13: sin evidencia de afectación locorregional/a distancia', y supone limitaciones funcionales y orgánicas 'para tareas de bipedestación/deambulación/sedestación prolongadas'./Quinto.- D. Jose Augusto , prestaba sus servicios desde noviembre de 2.011, en el régimen general para la entidad Abeleira Representaciones y Distribución S.L., de la que es administrador su padre.Durante el año 2011, en los meses de noviembre y diciembre, constan cotizaciones a razón de 2.587,50 y 2.875 euros. A partir de enero de 2011 la base de otización era de 1.500 €. Desde diciembre de 2.012, la misma se incrementó a razón de 3.262,50 €, salvo el mes de enero de 2.013, a razón de 3.262,50 €.D. Jose Augusto , inició proceso de incapacidad temporal el 22 de enero de 2.013.D. Jose Augusto , percibió como comisiones durante el año 2.012, la cantidad de 3.108,93 €, de las cuales la parte correspondiente al año 2.012, era de 2.076,12, que prorrateadas mensualmente e incrementando la base de cotización suponen 1.672,71 €.La base reguladora mensual reconocida por Instituto Nacional de Segundad Social asciende a 1.398,82 € brutos mes./Sexto.-Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por DON Jose Augusto , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia debo declarar y declaro a Don Jose Augusto , afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta, y el derecho a percibir la prestación que por tal grado de incapacidad, en la cuantía y con los efectos que le corresponda legalmente, y debo condenar y condeno a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jose Augusto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12-3-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13-9-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Y la demandada también interpone recurso únicamente al amparo de la letra c) del referido artículo.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando elhecho probado quintoin fine, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'D. Jose Augusto , percibió como comisiones entre los meses de noviembre y diciembre, de 2.012, la cantidad de 3.108,93 €, de las cuales la parte correspondiente al año 2.012, era de 2.076,12, que prorrateadas en ese trimestre (692,049 e incrementando la base de cotización suponen 2.192,04 €.

La base mensual reconocida por Instituto Nacional de Segundad Social asciende a 2.192,04 € brutos mes.'

Se ampara en la documental obrante a los folios: 15,16,58,97,128,129,130,131 a 134,138 a 141.

Con carácter previo debe indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

La redacción propuesta por la parte recurrente no altera los elementos objetivos que constan en la redacción de la sentencia de instancia, en relación a las fechas en las que se produjo el incremento de las bases de cotización, ni tampoco en las cuantías. Y la modificación que se propone tampoco puede ser aceptada, en la medida en que lo que formula la parte recurrente es un juicio de valor para que se declare justificado el incremento y que el mismo se compute para fijar la base reguladora de la pensión, extremos que son claramente valorativos y predeterminantes del fallo y, por tanto, no pueden estar incluidos en el relato fáctico.

SEGUNDO.- En cuanto a la infracción de normas jurídicas sostiene la parte actora recurrente que, se han infringido normas sustantivas y jurisprudencia, con cita de las sentencias del TS que considera han sido infringidas, y en cuanto a la normativa, considera infringido el art 109 y 140 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la Orden ESS/106/2014, de 31 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014. Y ello por cuanto considera el recurrente que, dado que las comisiones percibidas lo fueron por la campaña de navidad efectuada en la empresa, dicha campaña de navidad, debe ser concebida como equivalente al trabajo a destajo', (construcción), y por lo tanto, su abono no puede ser prorrateado por los doce meses del año, sino en todo caso en el trimestre en que son, efectivamente facturados, siendo la base de cotización la que se propone por vía de revisión.

Así formulado el recurso merece ser desestimado. En primer lugar porque se adopta ahora en recurso, un matiz diferente al contenido en demanda, en que se pretendía que se computasen las comisiones como percibidas en cada uno de los meses a que se refería, y no como se solicita ahora trimestralmente, y no se hablaba de 'trabajo a destajo' lo que constituye una cuestión nueva que permite sin más rechazar el recurso, pues al respecto, reiterada doctrina del TS ha rechazado las cuestiones nuevas planteadas por vez primera en casación unificadora (por todas, sentencias del TS de 11-2-2003, recurso 1567/2002 ; 26- 11-2003, recurso 1230/2003 ; 31-1-2004, recurso 243/2003 y 2-4-2004, recurso 4209/2002 ). Doctrina aplicable al recurso extraordinario de suplicación.

Pero es que además procede igualmente la desestimación por cuanto, basa su pretensión y la pretendida infracción, en una redacción del art 1 de la Orden ESS/106/2014, de 31 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 22/2013, de 23 de diciembre , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 (por error también pone 2013), que no se corresponde con el texto de la referida norma. Y por otra parte el informe de la Inspección de trabajo obrante en autos y en el que se basa la juzgadora de instancia para rechazar la pretensión actora, se basa en la Orden ESS/56/2013, de 28 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013.

Y finalmente por cuanto no cabe olvidar como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09 , R.5261-08, que es criterio reiterado de esta Salaque al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..'.Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente Litis.

Por todo ello el recurso de la parte actora merece ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto al recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que las dolencias que padece el demandante le incapacitan de manera permanente para ejercer cualquier profesión u oficio.

La censura jurídica que efectúa el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente no puede prosperar. El cuadro patológico que presenta el demandante en modo alguno puede producir el efecto jurídico que pretende la entidad recurrente, ya que sus dolencias la incapacitan de manera permanente para toda profesión u oficio.

Y ello, por cuantoº conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 24/4/90 ), toda actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar un trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuado, de manera que la inhabilitación para el mismo debe entenderse como absoluta si las dolencias sólo consienten quehaceres determinados y esporádicos con afán de superación y de sobreponerse a la enfermedad más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4/12/89 , 21 octubre 1997 .) Y es cierto también que es reiterada doctrina jurisprudencial, la de que toda actividad profesional, requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una actitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo (St. del TS-4a de 24-04-90 ), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diana al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física (St. del TS-4a de 27-02-90), de manera que a los efectos de calificación de la invalidez permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral (St. del TS- 4a de 23-02-90).

Y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal del demandante y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 20/10/15, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de A Coruña , en autos 548/14, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.