Sentencia Social Nº 5105/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5963/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0004295

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 17 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5105/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Pio y Egarsat frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 25 de febrero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 239/2010 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Fundición Alba Aljama S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de marzo de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Pio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA EGARSAT Y FUNDICIÓN ALBA ALJAMA,S.L. en reclamación de INCAPACIDAD derivada de ACIDENTE DE TRABAJO. pero ESTIMÁNDOLA en su pretensión subsidiaria debo declarar y declaro al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de accidente de trabajo, condenando a MUTUA EGARSAT como subrogada en las obligaciones de la empresa FUNDICIÓN ALBA ALJAMA,S.L a que abone al actor una cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 3.037,71euros, siendo responsable del pago de la misma A LA Mutua EGARSAT sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS.

Debo absolver y absuelvo a la empresa FUNDICIÓN ALBA ALJAMA,S.L.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- Pio con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /1969, afiliado a la Seguridad social con el número NUM002 y en situación de alta tiene como profesión habitual la de encargado fabricación piezas de aluminio.

2º.-El trabajador Sr. Pio realiza tareas de reparto, organización y supervisión del trabajo en el área de fundición de materiales, cargado y descargado de hornos de tres capacidades (80, 600 y 350Kgs) cargando y vaciando moldes.

3º.- Sufrió el trabajador el 08/06/2007 un accidente de trabajo in itinere y se enconraba prestando sus servicios para la empresa FUNDICION ALBA ALJAMA,S.L.

El trabajador inició situación de incapacidad temporal el 08/06/2007, siendo dado de alta médica por mejoría que permite trabajar el 07/11/2007.

El trabajador inició situación de incapacidad temporal-recaida el 23/01/2008, siendo dado de alta médica por mejoría que permite trabajar el 13/06/2008.

La empresa tiene el riesgo derivado de accidente de trabajo con Mutua EGARSAT sin que exista informe de descubierto de cuotas.

4º.-Reconocido por el ICAM en fecha 13/08/2009 emitió dictamen señalando que el actor se hallaba afectado de: latigazo cervical: signos de radiculopatia reciente C7 E.

5º.- Por resolución de 05/11/2009 por el INSS declaró que no procedía declarar al trabajador en ningún grado de incapacidad permanente.

Interpuesta reclamación previa por el trabajador la reclamación previa fue desestimada por el I.N.S.S. de forma expresa por resolución de 26/02/2010.

6º.- La base reguladora de la prestación correspondiente a incapacidad permanente total es 35.953,20euros anuales, y la fecha de efectos económicos es el cese en el trabajo ya que sigue prestan sus servicios en activo.

La base reguladora de la prestación de I.P. parcial es de 3.037,71euros.

7º.- Pio como consecuencia del accidente sufrido se causo un latigazo cervical. Presenta espondiloartrosis con leves signos de discopatia degenerativa C4-C5, C5-C5 y C6-C7 y limitación de la movilidad y signos de radiculopatía multifocal entrada en L4-L5-S1 y signos rcientes en C7 E.

8º.- FUNDICION ALBA ALJAMA,S.L. ocupa a 9 o10 trabajadores y en ella el Sr. Pio que es encargado también se ocupa de realizar el trabajo diario de fundición, como lo hacen el resto de trabajadores.

Se encuentra reincorporado a su mismo puesto de trabajo. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Mutua Egarsat, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada Egarsat, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la pretensión subsidiaria la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo se alza en suplicación la parte demandada (la Mutua) articulando el recurso por la doble vía al amparo del apartado b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare que no se halla afecto de incapacidad permanente en grado alguno derivada de accidente de trabajo.

También se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía al amparo del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que impugna la parte demandada (la Mutua demandada).

En el que reclama que se le reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO.-Analizamos en primer lugar el recurso que formula la parte actora.

La censura jurídica al amparo del apartado c del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art.137.4 de la Ley general de la seguridad social y la jurisprudencia.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

Teniendo en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

TERCERO.-Ya que calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

CUARTO.-En el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que ese describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal séptimo consistentes en que como consecuencia del accidente sufrido se causo un latigazo cervical. Presenta espondiloartrosis con leves signos de discopatia degenerativa C4-C5, C5-C5 y C6-C7 y limitación de la movilidad y signos de radiculopatía multifocal entrada en L4-L5-SI y signos recientes en C7 E.

Por lo que cabe concluir que las citadas lesiones configuran un cuadro que no impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de encargado fabricación piezas de aluminio, como de se deduce del hecho probado primero, con las tareas que realiza que se describen en el hecho probado segundo, es decir las tareas de reparto, organización y supervisión del trabajo en el area de fundición de materiales, cargando y descargando de horno de tres capacidades (80,600,y 350 kilos), y también como consta en hecho probado octavo la empresa demandada tiene a 9 o10 trabajadores y en ella el actor que es encargado también se ocupa de realizar el trabajo diario de fundición, como lo hacen el resto de trabajadores y se ha reincorporado a su mismo puesto de trabajo.

QUINTO.-En consecuencia desestimamos el recurso de suplicación que formula la parte actora en la pretensión de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo, al no producirse la infracción del art citado ni de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte actora, ya que las lesiones que padece constituyen la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo como lo ha establecido la sentencia de instancia pues según se deduce del informe del ICAM, folio 45, se expresa en el mismo que puede tener alguna limitación para realizar alguna de las tareas de su profesión habitual que lleve consigo las posturas mantenidas o levantar pesos.

SEXTO.-Analizamos en segundo lugar el recurso que formula la parte demandada (la Mutua)

Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión del hecho probado séptimo de conformidad con la documental que consta en los folios 137,138,62, proponiendo la siguiente redacción: Pio , como consecuencia del accidente de tráfico sufrió latigazo cervical. Presenta espondiloartrosis con leves signos de discopatía degenerativa C4-C5, C5-C5 y C6-C7 sin evidencia de compromiso radicular ( RNM cervical 10/08). El electromiograma de 29/12/2010 descarta radiculopatía preganglionar de raíces lumbosacras L4 L5 SI bilateral o de raíces cervicales desde C5 a C8 de ambos lados.

La revisión del hecho probado séptimo en la forma propuesta no es ajustado a derecho al existir diversos informes médicos y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la parte actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,que establece la necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SÉPTIMO.-Al amparo del apartado c del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art.137.1.a ), art 150 , art 152 del Texto refundido de la Ley general de la seguridad social, RD 1/1994 de 20 de junio .

La justificación del mismo lo basa en la ausencia de radiculopatía acreditado en el EMG de 29.12.2011, folio 137.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

El artículo 150 de la Ley general de la seguridad social establece lo siguiente: Indemnizaciones por baremo.Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la Sección 3ª del presente Capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.

En relación con lo que dispone el artículo 152 de la Ley general de la seguridad social . Incompatibilidad con las prestaciones por invalidez permanente.Las indemnizaciones a tanto alzado que procedan por las lesiones, mutilaciones y deformidades que se regulan en la presente Sección serán incompatibles con las prestaciones económicas establecidas para la invalidez permanente, salvo en el caso de que dichas lesiones, mutilaciones y deformidades sean totalmente independientes de las que hayan sido tomadas en consideración para declarar tal invalidez y el grado de incapacidad de la misma.

OCTAVO.-En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229 ), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26- 1-1978 (RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

NOVENO.-Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, que se han expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia y que se dan por reproducidos en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Ya que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

DÉCIMO.-En consecuencia es forzoso concluir que la actora se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución, para su profesión habitual de encargado fabricación piezas de aluminio,dando por reproducido en este fundamento lo razonado en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia evitando con ello reiteraciones innecesarias.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación que formula la Mutua y por lo cual confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales previstas en el art 204.1.4 y art 235 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Pio , y la MUTUA EGARSAT, contra la sentencia del juzgado social 6 de BARCELONA, autos 239/2010 de fecha 25 de febrero de 2009, seguidos a instancia de Pio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA EGARSAT, y la empresa FUNDICIÓN ALBA ALJAMA S.L, en reclamación de incapacidad derivada de accidente de trabajo, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la Mutua Egarsat a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 250 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.