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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 511/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1490/2020 de 04 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 04 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 511/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100498
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:1947
Núm. Roj: STSJ AND 1947:2021
Encabezamiento
32
En la ciudad de Granada, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
Fundamentos
Consta como antecedentes de aquella resolución los siguientes:
1.- EL 19 de diciembre de 2019 se dictó providencia con el siguiente tenor literal: 'Dada cuenta, visto el estado que mantienen las presentes actuaciones de ejecución, ante la insistencia de la parte demandante en la solicitud de ejecución de la sentencia firme dictada en las presentes actuaciones, debe estarse a lo ya resuelto de forma definitiva al respecto por la Sala de lo Social del TSJA en su sentencia 1844/2019 de fecha 18 de julio de 2019 por la que desestima el recurso de suplicación interpuesto por los actores contra el auto de este Juzgado dictado en fecha de 18 de mayo de 2018 por el que se da por concluida la ejecución. Respecto a lo solicitud de abono por parte del S.A.S de salarios, no conteniendo la sentencia dictada en las presentes actuaciones pronunciamiento condenatorio alguno al abono de salarios, no procede dicha pretensión en esta fase ejecutiva, y todo ello sin perjuicio de que por parte de los actores se ejercite a través del procedimiento ordinario que corresponda las acciones oportunas'.
2.- Por la representación procesal de D. Modesto, Pio y D. Ovidio, se presentó recurso de reposición contra la referida providencia, solicitando que se deje la misma sin efecto, y que se dicte resolución por la que proceda a la ejecución solicitada, requiriendo al SAS para que se integre a los trabajadores como consecuencia de la declaración de nulidad de despido con abono de los salarios de tramitación que corresponda de los señalados en el auto de 18 de mayo de 2018 dictado en ejecución de sentencia.
3.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a la Letrada de la Administración Sanitaria del SAS, para que en el plazo de tres días hiciera las alegaciones que tuvieran por conveniente. Por Letrada del SAS se impugnó el recurso formulado de contrario alegando que la sentencia dictada había sido ejecutada en sus términos, y existir cosa juzgada al haber sido ya resuelta la cuestión por el Tribunal Superior de Justicia.
Los argumentos que se contienen en fundamentación jurídica son los siguientes:
'La jurisprudencia (STS s. 20-12-2006) afirma que la razón de ser de la cosa juzgada no radica en el acierto de la sentencia sino en la de mantener la seguridad jurídica (rt. 9.3 Constitución), así como que su efecto procesal característico consiste en la aplicabilidad del principio 'non bis in idem' y en la consiguiente imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión, al tiempo que le atribuye (STS s. 13-10-2000) tratamiento diverso según se considere positiva o negativamente: a) La cosa juzgada negativa, es decir, la prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes, tiene carácter muy estricto y riguroso, se apoya en consideraciones de certeza jurídica y en los términos del artículo 1252 del Código Civil (CC ) cuando exige 'la más perfecta identidad' entre personas, cosas y causas, y no conoce más excepción que el extraordinario recurso de revisión. b) La cosa juzgada positiva, es decir, la vinculación que en un proceso tiene lo ya resuelto en otro precedente que alcanza en el segundo un efecto prejudicial, tiene mayor flexibilidad; así, (STS 1ª s. 20-4-88) '...no es aplicable la cosa juzgada cuando, en el primer proceso, no se hubiera agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso, o haya surgido algún elemento posterior o imprevisto o extraño a la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso y, en consecuencia, no existe cuando no se dé esa posibilidad y el proceso posterior, que completa el anterior, no vulnera el principio 'non bis in idem'. Este principio que restringe la aplicación de la cosa juzgada positiva, adquiere carácter preeminencia en el Derecho laboral por la especial índole - generalmente perentoria- de los derechos reclamados y la variabilidad de su normativa, que tienen correspondencia en el proceso con la primacía de la celeridad y eficacia frente al agotamiento de las cuestiones discutidas en él ( TS s. 14-2-95). La decisión produce los efectos indicados si se utiliza el mismo tipo de procedimiento o si el nuevo planteamiento se lleva a cabo utilizando un cauce procesal distinto ( TS s. 18-5- 92), si media plena identidad personal de los litigantes o si se trata de personas distintas pero relacionadas por sustitución o representación, de tal forma que pueda apreciarse conexión o interdependencia entre los efectos de la primera resolución y de aquella otra que aprecia la excepción (TTSSJJ Cataluña s. 22-6-95, Extremadura s. 26-4-95), y ello tanto en el aspecto negativo de excluir un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto cuanto en el positivo de que el segundo pronunciamiento debe respetar lo que fue decidido en el primero, cuando ésta decisión actúe como elemento prejudicial de la segunda aunque no concurran de forma plena las identidades establecidas en el artículo 1252 CC. Por otra parte, ( TS s. 13-10- 2000) las declaraciones fácticas de una sentencia tienen indudable valor probatorio en otro procedimiento, hasta el punto de que en puridad la nueva sentencia que disienta ha de razonar su divergencia, y en todo caso pueden proyectarse en otros ámbitos.
En el presente caso, concurre a la vista de la doctrina jurisprudencial reseñada, la existencia de cosa juzgada en sentido negativo o preclusivo, como ya se puso de manifiesto en la resolución recurrida, pues la cuestión planteada ya fue resuelta con carácter definitivo en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJA en su sentencia 1844/2019 de fecha 18 de julio de 2019 por la que desestima el recurso de suplicación interpuesto por los actores contra el auto de este Juzgado dictado en fecha de 18 de mayo de 2018 por el que se da por concluida la ejecución. Reflejándose así en la referida sentencia del TSJ en su fundamento de derecho Único lo siguiente: '...Pues bien, la censura contra el auto en principio y aparentemente tendría que ser acogida, pues como ya explicábamos al resolver el recurso de queja, el SAS no había recurrido finalmente el pronunciamiento de declaración de cesión ilegal, ni el resto de la sentencia, con lo que no puede aplicarse en este caso las especialidades normativas de ejecución provisional de sentencias de despido, que aplica el juzgador, sino las de ejecución parcial de sentencias de despido nulo que en este extremo habían quedado firmes, y en este sentido, es obligada la readmisión de los trabajadores para el SAS, y en las mismas condiciones que el título expresaba, ex art. 241,1º y 242 de la LRJS, frente a los cuales obviamente la tratarse de una Administración pública, se requería formalizar el oportuno contrato de trabajo, antes inexistente, para cursar su alta con los oportunos efectos en TGSS y ante la Administración autonómica competente; fruto de ello el SAS remitió a los actores los contratos en que se recogía expresamente la literal categoría de la sentencia, de operadores de ordenador, porque si no se incumplía el fallo.
La negativa de los trabajadores a suscribir sin adiciones o manifestaciones escritas los contratos elaborados, sin perjuicio de que posteriormente pudiesen instar las acciones oportunas para la acomodación de su categoría en los términos que interesaban en sus escritos, supone dejar en manos de los propios trabajadores y espiguear a su conveniencia la alteración del propio título ejecutivo que pretenden hacer valer, con lo que la decisión del juzgador en definitiva, pero por razonamientos diversos se atuvo en su momento a derecho.
Lo que no se puede ahora es introducir por la vía de ejecución de sentencia una alteración tan sustancial de lo debatido en el proceso, invocando normativa de fecha muy anterior a la sentencia, perfectamente conocible, ya que en su momento los mismos actores podían haber suscitado ya en el proceso la categoría futura que implicaría la asunción por dicho organismo de los mismos, desbordando de los límites del debate contemplado en el título ejecutivo.
En su consecuencia, en absoluto cabe considerar que el SAS incumplió las prescripciones del acatamiento y cumplimiento estricto de la sentencia dictada en este proceso, en sus términos literales, al ofertarles los contratos conforme a categorías de operador, como personal indefinido que si estaba prevista en el VI Convenio del personal laboral de la Junta, por lo que se debe de desestimar el recurso, si bien por razones diversas a las expresadas por el juzgador, entendiendo bien ejecutada la sentencia'. Debiendo en consecuencia considerarse cumplida la sentencia, y desestimarse el recurso de reposición'.
ANTECEDENTES QUE EXPONEN LOS RECURRENTES: 1.- Que en las presentes actuaciones esta parte interpuso acción de despido y cesión ilegal de trabajadores contra la empleadora de los trabajadores y el SAS, dictándose Sentencia el 13/10/2016 y Auto aclaratorio el 9/11/2016, en virtud de las que se declaró la nulidad del despido y la cesión ilegal de trabajadores.
2.- Que esta parte anunció y formalizó recurso de suplicación frente a dicha Sentencia, el cual fue estimado por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada, n° 1.325/2018, de 25 de Mayo, que revisó la fecha de antigüedad de los trabajadores que represento a efectos de la cesión ilegal que fue declarada por el Juzgado.
3.- Que una vez devueltos los Autos al Juzgado, con fecha 17 de julio de 2018, esta parte solicitó ejecución definitiva tanto de la Sentencia del Juzgado como la de la Sala que había revocado parcialmente aquella.
Por Diligencia de Ordenación de 10 de septiembre de 2018, se requirió a esta parte para subsanar la solicitud de ejecución, lo que se llevó a efecto, dando esta parte cumplimiento el siguiente 17 de septiembre de 2018, registrándose la ejecución definitiva n° 57/2018 por Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2018.
4.- Que sin embargo la ejecución definitiva no fue incoada, ya que por Providencia de 11 de octubre de 2018, se decidió por el Juzgado estar a la espera de la resolución definitiva de la pieza de ejecución provisional n° 171.1/2015, que había sido incoada en las presentes actuaciones.
Considerando esta parte que se producía una contravención de las normas que rigen la ejecución definitiva se interpuso frente a dicha Providencia recurso de reposición, que fue desestimado por Auto de fecha 13 de noviembre de 2018, al considerar el Juzgado que parte de los salarios de tramitación reclamados coincidían con los salarios de sustanciación que eran objeto de la ejecución provisional.
5.- Que por Providencia de 28 de noviembre de 2018, se acordó continuar la tramitación de la ejecución provisional como definitiva.
6.- Con fecha 18 de julio de 2019, se dictó Sentencia por esta Sala, que desestimando el recurso de esta parte, ratificó el Auto de 26 de Abril de 2018, dictado por el Juzgado Social Uno de Motril en sede de ejecución provisional, en virtud del que los trabajadores perdían el derecho a los salarios de tramitación durante la sustanciación del recurso de suplicación interpuesto por los mismos, al no haber suscrito sin reservas los contratos que con categoría profesional de operador de ordenador había ofrecido a la firma el SAS, realizando una anotación sobre la categoría profesional asignada.
7.- Con fecha 9 de septiembre de 2019, esta parte presentó escrito de ejecución definitiva, conforme había indicado el Juzgado en Auto de 13 de noviembre de 2018, indicando en dicha solicitud de ejecución la exclusión de los salarios devengados durante la ejecución provisional conforme al Auto de 26/04/2018 ratificado por la Sala.
8.- Por Providencia de fecha 19 de diciembre de 2019, se consideró que con la Sentencia de la Sala de fecha 18 de julio de 2019, que ratificaba la finalización de la ejecución provisional, quedaba igualmente finalizada la ejecución definitiva, sin que cupiera ejecución alguna puesto que la Sentencia del Juzgado de lo Social que declaró el despido como nulo no contenía condena a abono de salarios algunos.
Dicha decisión judicial fue recurrida en reposición, con fecha 13 de enero de 2020.
9.- Por Auto de 12 de marzo de 2020 se desestimó nuestro recurso, considerando que la ejecución definitiva no procedía por aplicación de la institución de la cosa juzgada, en virtud de las resoluciones judiciales dictadas en la ejecución provisional.
10.- En desacuerdo con dicha decisión judicial, esta parte anunció la interposición de recurso de suplicación, el cual formalizamos en este momento al amparo de los siguientes
MOTIVO DE SUPLICACION.
Con carácter previo consideramos de relevancia constatar una serie de hechos de especial relevancia en la resolución del presente conflicto, que han tenido incidencia directa sobre ejecuciones análogas a la presente y no en la presente.
El supuesto que aquí nos ocupa en el que los trabajadores informáticos que prestaban servicios en el SAS por cuenta de las sucesivas contratas, fueron despedidos el 15 de octubre de 2014, demandando la nulidad de su despido y la cesión ilegal de trabajadores para que se reconociese al SAS como su verdadero empleador, no se ha producido exclusivamente en Motril para los tres trabajadores que nos ocupan, sino que se ha producido paralelamente en los siguientes supuestos:
1.- Juzgado Social Uno de Almería, Autos n° 1249/2014 y n° 1250/2014.
2.- Juzgado Social Dos de Almería, Autos n° 1237/2014.
3.- Juzgado Social Tres de Almería, Autos n° 1224/2014.
4.- Juzgado Social Cuatro de Almería, Autos n° 1224/2014 y 1232/2014.
5.- Juzgado Social Uno de Granada, Autos n° 1152/2014.
6.- Juzgado Social Uno de Málaga, Autos n° 990/2014 a 1002/2014.
7.- Juzgado Social Tres de Córdoba, Autos n° 1085/2014.
8.- Juzgado Social Cuatro de Sevilla, Autos n° 1191/2014 y 1141/2014.
Incluso con posterioridad se han tramitado los siguientes procesos en los que ha recaído Sentencia condenatoria por cesión ilegal al SAS integrándose los trabajadores como TÉCNICOS ESPECIALISTAS EN INFORMÁTICA:
1.- Juzgado Social Uno de Almería, n° 331/2019 de 12 de septiembre, Autos n° 553/2017.
2.- Juzgado Social Uno de Motril n° 170/2019 de 27 de septiembre, Autos n° 209/2018.
3.- Juzgado Social Dos de Algeciras n° 18/2020 de 15 de enero, Autos n° 13/2019.
En un primer momento cuando fueron dictadas las primeras Sentencias, ante la evidente opción de los trabajadores en el SAS, a efectos de la ejecución provisional del reintegro de los trabajadores, se produjo una cuestión jurídica que dificultaba esta integración, consistente en que el SAS no contaba con personal laboral, siendo toda su plantilla de carácter estatutario, razón por la que se articuló un sistema jurídico laboral por el que los trabajadores eran dados de alta en la Consejería de Salud y asignados al SAS, asignándoles las categorías profesionales equivalentes a las que habían venido ocupando en sus empresas dentro del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, que era la de OPERADOR DE ORDENADOR.
Sin embargo esta parte advirtió una dificultad operativa si se asignaba a los trabajadores esta categoría profesional en el SAS, que podría tener incidencia directa en su prestación de servicios, derivada de la Orden de 30/06/2008 de la Junta de Andalucía, por la que, en el ámbito de los centros y de las instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud, se crean y suprimen distintas categorías, se establece una especialidad propia de una categoría y el procedimiento de integración directa en las mismas; se regulan sus funciones, requisitos de acceso, plantilla orgánica y retribuciones; y se establece la integración directa en el Régimen Estatutario de los servicios de salud del personal funcionario y laboral que presta servicios en los citados centros e instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud.
Esta norma dispone en su Art. 1.2:
'Constituye el objeto de esta Orden suprimir, en el ámbito de los Centros y de las instituciones Sanitarias del Servicio Andaluz de Salud la categoría de Bromatólogo, la categoría de Bibliotecario, la categoría de Operador de Ordenador, la categoría de Programador', la categoría de Gobernanta y la categoría de Controlador de Suministros.
El Art. 4 de la mencionada Orden de 30/06/2008, establece:
l. Se crea la categoría de Técnico Especialista en Informática en el ámbito de la Atención Especializada y la Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud, Esta categoría será propia del personal estatutario de gestión y servicios, de formación profesional, con titulación de Técnico Superior o equivalente, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.2.b).l.' de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre.
Como consecuencia de esta norma si se asignaba a los trabajadores esta categoría profesional de OPERADOR DE ORDENADOR quedarían impedidos para la prestación de servicios en los respectivos centros de trabajo en los que prestaban servicios, razón por la que cuando a cada uno de los trabajadores les fue puesto a la firma el contrato con el SAS además de firmarlo, consignaron esta circunstancia ante las dificultades que podría ocasionar. Esta actuación se produjo tanto con estos trabajadores de Motril, como con los 13 trabajadores de Granada, los 11 de Málaga, 5 en Almería y 6 en Córdoba. De hecho queremos destacar el Auto dictado por el Juzgado de lo Social Uno de Granada con fecha 19 de enero de 2018 precisamente en ejecución provisional donde se habían producido los mismos hechos que en el presente supuesto en cuanto a la anotación en los contratos de trabajo, en cuyo razonamiento jurídico segundo se indica:
'Comenzando por estas dos últimas cuestiones, cabe destacar que lo relativo a la concreta categoría asignada es algo que en su caso podrá ser objeto de análisis una vez sea definitiva la sentencia, pues no afecta a lo que es el núcleo de un incidente de ejecución provisional de una sentencia de despido nulo: abono del salario, readmisión en el puesto de trabajo que se venía ocupando'.
Como consecuencia de lo acontecido en las ejecuciones provisionales, tanto los trabajadores de Granada, Almería y Córdoba inicialmente integrados, comenzaron su prestación de servicios con categoría profesional asignada de OPERADORES DE ORDENADOR, a pesar de que realizaron la misma observación en sus contratos que mis representados que fueron los únicos que no fueron integrados en toda Andalucía.
Resulta que la propia juzgadora de instancia consideraba igualmente que los tres trabajadores que represento estaban igualmente integrados en el SAS, tal y como consta en las Sentencias de 20 de diciembre de 2019, en las que se ha enjuiciado el reintegro de la indemnización por despido objetivo que los trabajadores percibieron en octubre de 2014, que obran a los folios 1000 a l007 de Autos sobre Pio, en cuyo Hecho Probado Séptimo (folio 1003 de Autos) se indica: 'El trabajador D. Pio como consecuencia de la nulidad del despido y de la cesión ilegal ha sido reincorporado a la plantilla del SAS', folios 1012 a 1019 de Autos sobre Ovidio, en cuyo Hecho Probado Séptimo (folio 1015 de Autos) se indica: 'El trabajador D. Ovidio como consecuencia de la nulidad del despido y de la cesión ilegal ha sido reincorporado a la plantilla del SAS', folios 1020 a 1026 de Autos sobre Modesto, en cuyo Hecho Probado Séptimo (folio 1022 de Autos) se indica: 'El trabajador D. Modesto como consecuencia de la nulidad del despido y de la cesión ilegal ha sido reincorporado a la plantilla del SAS'.
Pero el punto de inflexión en cuanto a todas estas ejecuciones se produce en Málaga (¿) ante el Juzgado de lo Social número Uno, ya en sede de ejecución definitiva n° 130/2018 (en aquel caso la cesión ilegal no se había declarado en primera instancia sino que fue posteriormente ante la estimación del recurso de esta parte), mediante Auto de 6 de mayo de 2019 (folios 1021 a 1035 de Autos), donde estimando la pretensión de esta parte conforme a lo dispuesto en el art. 43.4 del E.T. los trabajadores debían ser integrados con las categorías profesionales equivalentes en el SAS, y por ello no como OPERADORES DE ORDENADOR sino como TÉCNICOS ESPECIALISTAS EN INFORMÁTICA, y si para ello resultaba necesario que a los trabajadores se les dotara de una relación estatutaria, así debía producirse conforme a la doctrina de esta Sala en Sentencia de 29 de junio de 2017 que expresamente se referencia.
A partir de este momento el SAS adopta una decisión interna, consiste en incorporar a todos estos trabajadores en toda Andalucía, no a través de la Consejería de Salud como hasta entonces sino como propios, con naturaleza contractual de personal INDEFINIDO NO FIJO con las correspondientes categorías profesionales de la estructura del SAS, remitiendo a los trabajadores a efectos de su integración y ejecución de las Sentencias simplemente una resolución donde se les indicaba que eran dados de alta con una fecha de efectos y con categoría profesional de TÉCNICOS ESPECIALISTAS EN INFORMÁTICA (folios 1027 a 1030 de Autos), sin necesidad de suscripción de ningún contrato.
A este efecto queremos destacar el reciente Auto de 11 de mayo de 2020, dictado en la ejecución n° 67/2017 por el Juzgado Social Uno de Granada, que afecta a los trabajadores de dicha provincia anteriormente referenciados, que además ha quedado firme en el que se indica:
'En este incidente de ejecución se plantean tres cuestiones distintas. La primera se refiere a la categoría de los trabajadores, ya que el SAS considera que esta debe ser la de operador de ordenador, al tratarse de personal laboral. La parte ejecutante considera que en el Servicio Andaluz de Salud, las categorías profesionales equivalentes son la de técnico especialista en informática, para todos los trabajadores que ostentaban categoría profesional de operador de periféricos, que son todos salvo D. Ambrosio, que ostentaba categoría profesional de jefe de operaciones, y su categoría equivalente sería la de técnico medio de función administrativa especialidad informática.
La cuestión es que las categorías previstas en el SAS son para personal estatutario, que no es el caso de los demandantes, pero por otro lado no hay categorías en el SAS para personal laboral. Se trata por tanto de aplicar por analogía las categorías de personal estatutario, o las del convenio de personal laboral de la Junta de Andalucía, y ante este dilema parece más adecuado que se aplique el régimen del personal del propio SAS, solución esta admitida por el TSJA en diversas ocasiones, por otros Juzgados andaluces, e incluso por el propio SAS en relación a otros trabajadores según documentación que adjunta taparte ejecutante'.
Por todo ello resulta que finalmente se han producido unas iniciales ejecuciones provisionales de las Sentencias de estos trabajadores, siendo previamente integrados como OPERADORES DE ORDENADOR, para finalmente en atención a la correcta ejecución de las cesiones ilegales, de conformidad con lo previsto en el art. 43.4 del E.T. adquirir las categorías profesionales equivalentes en el organismo que se ha convertido en su empleador tal y como propuso esta parte desde un inicio siendo la correcta categoría profesional la de TÉCNICO ESPECIALISTA EN INFORMÁTICA, tal y como los tres trabajadores señalaron en el inicial contrato que se les ofreció, el cual ni siquiera resultaba necesario como se ha evidenciado en ejecuciones análogas.
Al amparo de lo establecido en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia esta parte la aplicación indebida del art. 222 de la L.E.C. en cuanto a la aplicación de la cosa juzgada, en relación con el art. 299 de la L.RJ.S.
Que la Sentencia dictada por la Sala a la que me dirijo de 18 de julio de 2019, confirmaba el Auto de 18 de Mayo de 2018, dando por concluida la ejecución provisional con la perdida por los trabajadores de los salarios de sustanciación, al haber incumplido los trabajadores el requerimiento laboral de readmisión realizado por el S.A.S.
Dicho Auto, que procedía de la anterior de 26 de abril de 2018, recayó en fase de ejecución provisional n° 171.1/2015, pivotando dichas resoluciones judiciales sobre la aplicación del art. 299 de la L.R.J.S., que establece que: 'el incumplimiento injustificado por parte del trabajador del requerimiento empresarial de reanudación de la prestación de servicios acarreará la pérdida definitiva de los salarios a los que se refieren los artículos anteriores'.
En consecuencia lo resuelto en ejecución provisional y ratificado por la Sala a la que me dirijo, es la pérdida de los salarios de sustanciación, con independencia de que discrepemos acerca de si los trabajadores se negaron o no a su reintegración.
En consecuencia consideramos improcedente la aplicación de la cosa juzgada de las resoluciones correspondientes a la ejecución provisional a la ejecución definitiva, máxime cuando con posterioridad a las resoluciones dictadas en ejecución provisional fue dictada Sentencia por esta Sala que estimó nuestro recurso de suplicación, que no ha sido ejecutada.
Ello no es óbice para que las resoluciones recaídas en la ejecución provisional, tengan los efectos correspondientes en la ejecución definitiva en cuanto a la determinación de los salarios de tramitación, por aplicación del art. 299 de la L.R.J.S., a lo que esta parte presta conformidad. Sin embargo por el Juzgado de instancia en la Providencia de 19 de diciembre de 2019 y Auto de 12 de marzo de 2020, está estableciendo unos efectos contradictorios con lo establecido por el mismo Juzgado en sus resoluciones de ejecución provisional, que exclusivamente afectaban a la perdida de los salarios de sustanciación indicados, considerando ejecutada la Sentencia tanto del Juzgado como de la Sala, sin que los trabajadores hayan sido reintegrados en ningún momento, lo que puede derivar de un error en dicha consideración como la misma juzgadora plasmo en Sentencias de 20 de diciembre de 2019 que en el inciso final del precedente motivo hemos indicado.
Por todo ello consideramos improcedente la aplicación de la cosa juzgada al presente supuesto, más allá de los efectos que han de desplegar las resoluciones dictada en ejecución provisional sobre los salarios de tramitación conforme al art. 299 de la L.R.J.S., que fue el precepto aplicado en dicha ejecución provisional y ratificada por la Sala, sin que deba producirse ningún otro efecto más allá del previsto legalmente, puesto que provocaría la indefensión de esta parte.
Bajo el mismo amparo procesal denunciamos la vulneración de las normas que regulan la ejecución definitiva de Sentencias, contenidas en los arts. 237 y 287 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como de los arts. 521.3 Y 551 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el art. 24 de la CE.
Dictada Sentencia en el proceso principal por despido y cesión ilegal de trabajadores, el 25 de mayo de 2018, por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Granada, que estimo parcialmente nuestro recurso, y devueltos los Autos por la Sala al Juzgado, esta parte solicitó ejecución definitiva de ambos pronunciamientos judiciales, se dictó Providencia el 11/10/2018, ya en fase de ejecución definitiva de títulos judiciales n° 57/2018, por la que se acordaba, con carácter previo a incoar la ejecución definitiva, esperar a la resolución de la pieza de ejecución provisional dado que la misma podría tener incidencia sobre el abono de los salarios de tramitación, conforme al art. 299 de la L.R.J.S. que había sido aplicado ante la supuesta negativa de los trabajadores a reintegrarse en sus puestos de trabajo, lo que realmente no sucedió sino una mera advertencia de una cuestión en cuanto a la categoría profesional que se les pretendía asignar, que finalmente ha tenido favorable acogida en todas las provincias andaluzas menos en Motril.
Esta parte recurrió la mencionada Providencia en reposición, que fue desestimada, pero nos interesa destacar la impugnación de dicho recurso de reposición por parte del SAS, en cuyo escrito se indicaba que 'para poder ejecutar la sentencia los actores, que optaron por incorporarse al SAS, se tienen que avenir a firmar el contrato de trabajo en los términos que la ley obliga a la Administración, así como al descuento de las retribuciones percibidas durante este tiempo para evitar un enriquecimiento injusto', que era precisamente lo que esta parte solicitó en ejecución definitiva.
Esta parte en su solicitud de ejecución definitiva excluyó los salarios de tramitación desde el momento en el que supuestamente se ofreció a los trabajadores el reintegro, pero con dicha salvedad las Sentencias dictadas tanto por el Juzgado como por la Sala sobre el despido y cesión ilegal de trabajadores deben ser ejecutadas definitivamente conforme prevén los arts. 237 y 287 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como de los arts. 521.3 Y 551 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Dicha ejecución podrá ser llevada a cabo sin que exista ya la dificultad que concurrió en la ejecución provisional, puesto que de acuerdo con los criterios que ha adoptado el SAS expuestos en nuestro primer motivo, los trabajadores son integrados como personal laboral INDEFINIDO NO FIJO con categoría profesional de TÉCNICOS ESPECIALISTAS EN INFORMÁTICA, bastando para ello la emisión de la resolución administrativa por parte del SAS en ejecución de Sentencia y el alta de los trabajadores, tal y como ha sucedido en toda Andalucía, habiendo quedado al margen injustificadamente los tres trabajadores de Motril, cuando actuaron igual que todos sus compañeros, habiendo sido finalmente otorgada razón a la mención que realizaron los trabajadores en cuanto que debían ser integrados con las categorías profesionales propias del SAS.
Por todo ello con la decisión judicial objeto de suplicación se les genera un perjuicio incalculable, puesto que después de accionar por despido y cesión ilegal de trabajadores, resulta que dichas declaraciones no han tenido efecto ninguno sobre su situación, agravándose además con el dictado de las Sentencias n° 240/2019 - Autos n° 343/2019, n° 241/2019 - Autos n° 417/2019, y n° 242/2019 - Autos n° 498/2019, todas ellas de 20 de diciembre de 2020 (¿) (folios 1000 a 1007 y 1012 a 1026 de Autos), en las que se condenó a los tres trabajadores al reintegro de la indemnización que por despido objetivo percibieron en el momento del despido, en la que se indica que los trabajadores están integrados en el SAS como consecuencia de la presente ejecución, lo que resulta evidentemente erróneo.
Por otro lado, no en el Auto objeto de suplicación pero sí en la Providencia de la que trae causa de 19 de diciembre de 2019 (folio 978 de Autos), se indica que la Sentencia objeto de ejecución no contiene condena alguna al abono de salarios, por lo que no se accedía a la ejecución.
Sin embargo debemos realizar al respecto dos consideraciones:
1.- Que el art. 113 de la L.R.J.S., al respecto de los efectos de la declaración de nulidad del despido, establece que efectuada dicha declaración de nulidad, además de la readmisión del trabajador, deberán abonarse los salarios dejados de percibir, por lo que la declaración de nulidad del despido conlleva automáticamente el abono de los salarios de tramitación.
En el mismo sentido los arts. 278 y ss de la L.R.J.S., al respecto de la ejecución definitiva de las Sentencias de despido que declaren la nulidad del mismo.
2.- Que la Sentencia n° 201/2016, de 13 de octubre, dictada en las presentes actuaciones indica en su fallo: 'Que estimando las demandas acumuladas..., debo declarar y declaro la nulidad del despido que se les ha efectuado a los trabajadores y habiendo existido cesión ilegal los actores tienen derecho a optar entre adquirir la condición de trabajadores fijos de la empresa cedente o indefinidos de la administración cesionario. En cualquier caso una vez ejercitada la opción se ha de readmitir a los trabajadores en las mismas condiciones que disfrutaban con anterioridad a ser despedidos así como al abono de los salarios de tramitación dejados, de percibir desde la fecha del despido (15 de octubre, de. 2014) hasta que, tal readmisión tenga lugar, sin perjuicio de los descuentos que, procedan conforme, a los art. 56.2 y 45 del E.T.'.
En consecuencia se evidencia el error en la apreciación de los hechos por parte de la resolución objeto de reposición, ya que si se contiene en el fallo expresa condena al abono de dichos salarios, que deberán computarse desde la fecha del despido 15/10/2014 hasta el momento en que se produjo el ofrecimiento de readmisión por parte del SAS, con fecha 1/08/2017.
No llevar a cabo la ejecución de las resoluciones judiciales firmes dictadas en el proceso de despido y cesión ilegal de trabajadores, supone una contravención del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la CE., sin que se justifique la carencia de efectos de dichas declaraciones judiciales en favor de los trabajadores.
Bajo el mismo amparo procesal denuncia esta parte la conculcación del art. 14 en relación con el 24 de la CE., ya que no se ha tratado igual a mis tres mandantes, que se hallan en la misma situación que sus compañeros de trabajo del resto de Andalucía, que fueron despedidos en la misma fecha y que igualmente han obtenido resolución favorable de la cesión ilegal de trabajadores.
En todos los casos además de la declaración de despido nulo, se declaró por los Juzgados y Tribunales la concurrencia cesión ilegal de trabajadores, y haber optado los trabajadores por integrarse en la plantilla del S.A.S., conforme al Art. 43.4 del E.T., los trabajadores tendrán derecho a integrarse en la categoría profesional equivalente en su nueva empleadora.
La disyuntiva se planteó inicialmente al respecto de la categoría profesional en la que por parte del S.A.S. pretendía darse de alta a los trabajadores con la categoría profesional de OPERADOR DE ORDENADOR, indicando inicialmente todos los trabajadores en los contratos que se les pusieron a la firma que de acuerdo con La Orden de 30/06/2008 de la Junta de Andalucía, dicha categoría había sido sustituida por la de TÉCNICO ESPECIALISTA EN INFORMÁTICA, lo que finalmente ha sido llevado a cabo mediante la emisión de resoluciones al respecto (folios 1027 y 1030 de Autos), siendo ratificado por los distintos Juzgados que tramitan ejecuciones análogas, como ha sido establecido en Auto de 6 de mayo de 2019 del Juzgado Social Uno de Málaga, o Auto de 20 de mayo de 2020 del Juzgado Social Uno de Granada.
Sin embargo en el resto de ejecuciones paralelas a la presente de compañeros de trabajo de la misma contrata en otras provincias que, el SAS está procediendo al alta de los trabajadores directamente mediante la indicada resolución administrativa, asignándoles la categoría de técnico especialista en informática, en aplicación de Sentencias análogas a la dictada en los presentes Autos, lo que no ha sucedido con mis representados, provocando con ello un trato desigual injustificado.
En consecuencia y por lo expuesto SUPLICA Sentencia por la que estimando el presente recurso de suplicación, revoque el Auto de fecha 12 de marzo de 2020, declarando el derecho de los actores a la ejecución definitiva de su Sentencia, para ser reintegrados en sus puestos de trabajo, con la categoría profesional equivalente en el S.A.S. conforme a la cesión ilegal declarada, que es la de técnico especialista en informática, con derecho al percibo de sus respectivos salarios de tramitación con el descuento procedente conforme fue declarado en la ejecución provisional.
Por su parte, EL LETRADO DE ADMINISTRACIÓN SANITARIA, actuando conforme a las facultades de representación del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD que le otorga el Art. 70 de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, la DA 3a de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, en relación con el Art. 551.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Art. 1 del Decreto 257/2005 de 29 de noviembre, en el Procedimiento de Ejecución de títulos judiciales n.° 57/2018 interpuesto por la representación procesal de D. Modesto y otros mantiene:
Que considera, otra vez más, plenamente ejecutada la Sentencia origen de la ejecución instada, toda vez que lo aquí debatido es si la Sentencia se halla ejecutada en su propios términos y por tanto finalizada su ejecución y por añadido el procedimiento o este título ejecutivo constituye una facultad atemporal de los actores para plantear cualesquiera vicisitudes derivada de su nueva situación laboral amparados en la misma y al margen del cauce legal pertinente, a través de otros procedimientos articulados para ello. Por tanto el objeto de la presente impugnación se ciñe exclusivamente a la nueva ejecución instada y no al contenido de lo solicitado, por exceder, a juicio de esta representación procesal lo debatido, resuelto y ejecutado en el procedimiento que nos ocupa. Efectivamente son cuestiones indubitadas que:
- La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJA, sede de Granada de 18/07/2019 (n.° 1844/19, que resuelve los Autos de Ejecución 57/18, mismo procedimiento al que nos ocupa), que resuelve recurso de suplicación instado por los actores sobre idéntica ejecución, contiene en su fundamento jurídico único que sin perjuicio de las acciones que pudieran interesar acoger, sus pretensión en ejecución 'supone dejar en manos de los propios trabajadores y espiguear a su conveniencia la alteración del propio título ejecutivo que pretenden hacer valer...'. Esta Sentencia de la Sala de lo Social que confirma el Auto de 26/07/2018, es firme por propia voluntad de los interesados y por tanto goza del efecto de cosa juzgada.
- El Auto ahora recurrido del Juzgado de lo Social n.° 1 de Motril, de 12 de Marzo de 2020, acertadamente recoge esta circunstancia indicando que 'en el presente caso concurre a la vista de la doctrina jurisprudencial reseñada la existencia de cosa juzgada en sentido negativo o preclusivo...' (excluir un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto) y ello con el efecto de proscribir la introducción 'por vía de ejecución una alteración tan sustancial de lo debatido en el proceso', que insistimos además ya ha sido resuelta y ha adquirido firmeza. Y a esto solamente atañe el presente debate jurídico.
Concluimos por ende, que las pretensiones en relación a la ejecución del presente procedimiento ya se dirimieron en el primer incidente y en su consecuencia, de conformidad con la resolución judicial recurrida no procedería una eventual revisión o revisiones de las mismas, pues además nada obsta a que se reiteren de nuevo a la conclusión del presente recurso y haciendo depender éstas de la sola voluntad temporal de los ahora recurrentes.
Lo hacen para que se revoque aquél y se declare el derecho de los actores a ser reintegrados en sus puestos de trabajo, con la categoría equivalente en el SAS, conforme a la sentencia que estimó cesión ilegal, que es firme, que sería la de técnico especialista en informática, con derecho al percibo de sus salarios desde la fecha del despido hasta que se produzca dicha integración. Entienden, con amparo en motivo de letra c) del art. 193 de la LRJS, que el juzgador ha infringido respecto a la ejecución instada en su momento los arts. 297 y 298, en relación al art. 299, y 278 y ss. de la LRJS, pues los trabajadores no tienen por qué perder los salarios, al existir causa justificada para no concertar el contrato propuesto por el SAS, en que se alteraban los términos de la sentencia, pues no se trataba de una ejecución provisional, sino firme de la sentencia en lo que atañe al SAS y fue esta razón la que determinó la no reincorporación, habiendo instado 5 veces la ejecución, y celebrado ya una comparecencia, bastando fruto de la sentencia firme que se ejecuta una simple alta en SS al optar por prestar servicios para el SAS, entendiendo que deben de ser alta en dicho Servicio, y no en cualquier Consejería, con la categoría de operador de ordenador la del contrato era de operador de periféricos- pero aquella categoría fue suprimida por O. de 30/6/2008, pasando a ser sus funciones las de técnico especialista en informática, descritas en el art 1.2 y 4 de la misma-. Que no se ha requerido de motu propio por el SAS la reincorporación de los actores, sino que siempre se ha actuado a requerimiento de los actores, pretendiendo darles de alta en una categoría profesional que impide prestar servicios en los centros sanitarios, manteniendo una estrategia para hacer ilusorio el derecho de los actores. Entienden que para esa categoría no existe reserva sólo para personal estatutario, pues aquella orden establecía por remisión a la disposición adicional 6ª del RD 136/2001 de 12 de junio por la Consejería de Salud un procedimiento de integración directa de personal laboral temporal o funcionario interino en la condición de personal estatutario interino, que fue desarrollado por Orden de 22 de noviembre de 2005, normativa que ha sido aplicada por sendas sentencias de 22 y 29 del mes de junio, respectivamente de 2017 de esta misma Sala, en rec. 123 y 250/2017, trascribiendo uno de sus fundamentos. Que el SAS ha vulnerado su propia normativa, pretendiendo ejecutar irregularmente la sentencia que la condena, variando su categoría correcta y además sin que se les haya abonado los salarios de trámite, siendo desproporcionada la resolución judicial, cuando se ha patentizado la voluntad de los trabajadores de reincorporarse pero con la categoría legal, debiéndose de revocar el auto y ejecutarse la sentencia en sus propios y legales términos. El recurso ha sido impugnado de contrario. Pues bien, la censura contra el auto en principio y aparentemente tendría que ser acogida, pues como ya explicábamos al resolver el recurso de queja, el SAS no había recurrido finalmente el pronunciamiento de declaración de cesión ilegal, ni el resto de la sentencia, con lo que no puede aplicarse en este caso las especialidades normativas de ejecución provisional de sentencias de despido, que aplica el juzgador, sino las de ejecución parcial de sentencias de despido nulo que en este extremo habían quedado firmes, y en este sentido, es obligada la readmisión de los trabajadores para el SAS, y en las mismas condiciones que el título expresaba, ex art. 241,1º y 242 de la LRJS, frente a los cuales obviamente la tratarse de una Administración pública, se requería formalizar el oportuno contrato de trabajo, antes inexistente, para cursar su alta con los oportunos efectos en TGSS y ante la Administración autonómica competente; fruto de ello el SAS remitió a los actores los contratos en que se recogía expresamente la literal categoría de la sentencia, de operadores de ordenador, porque si no se incumplía el fallo. La negativa de los trabajadores a suscribir sin adiciones o manifestaciones escritas los contratos elaborados, sin perjuicio de que posteriormente pudiesen instar las acciones oportunas para la acomodación de su categoría en los términos que interesaban en sus escritos, supone dejar en manos de los propios trabajadores y espiguear a su conveniencia la alteración del propio título ejecutivo que pretenden hacer valer, con lo que la decisión del juzgador en definitiva, pero por razonamientos diversos se atuvo en su momento a derecho. Lo que no se puede ahora es introducir por la vía de ejecución de sentencia una alteración tan sustancial de lo debatido en el proceso, invocando normativa de fecha muy anterior a la sentencia, perfectamente conocible, ya que en su momento los mismos actores podían haber suscitado ya en el proceso la categoría futura que implicaría la asunción por dicho organismo de los mismos, desbordando de los límites del debate contemplado en el título ejecutivo. En su consecuencia, en absoluto cabe considerar que el SAS incumplió las prescripciones del acatamiento y cumplimiento estricto de la sentencia dictada en este proceso, en sus términos literales, al ofertarles los contratos conforme a categorías de operador, como personal indefinido que si estaba prevista en el VI Convenio del personal laboral de la Junta, por lo que se debe de desestimar el recurso, si bien por razones diversas a las expresadas por el juzgador, entendiendo bien ejecutada la sentencia. Existe una diferencia sustancial de este caso con el resuelto en los recursos 123 y 250/17, ya que en aquellos supuestos sí que se suscitó expresamente la cuestión en alzada, al recurrir el SAS -y por eso existe ese pronunciamiento en nuestras sentencias-, por lo que allí se podría ejecutar potencialmente lo resuelto en el título, mientras que en la sentencia de instancia se guarda silencio al respecto, y también en la sentencia de Sala de 25 de mayo que resuelve al final el recurso interpuesto por los propios actores y Ayesa se guarda silencio al respecto, y todo ello más allá del potencial derecho que puedan ostentar los actores conforme a la normativa que invocan, y que puede motivar la futura presentación de demanda independiente de recalificación de categoría profesional fijada en sentencia, de estimarlo oportuno. En definitiva, no habiendo alterado el SAS con los contratos ofertados a los actores los literales términos del título ejecutivo firme, desestimamos el recurso y confirmamos el auto, sin bien por razones diversas a las sostenidas por el juzgador a quo, y todo ello sobre la base del art. 283,2º de la LRJS. F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto contra auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 26 de julio de 2.018, en Ejecución Provisional 171.1/15, actualmente Autos de Ejecución núm. 57/18, seguidos a instancia de Argimiro, Aurelio y Basilio, en reclamación sobre DESPIDO, contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos confirmar y confirmamos auto recurrido, si bien por distintos argumentos y razones diversas a las de la resolución recurrida'.
Por ello debemos de desestimar íntegramente el recurso formulado y confirmamos el auto impugnado, pues la misma cuestión ya ha sido resuelta en esencia por esta Sala en sentencia firme anterior que los actores han consentido y que con una nueva solicitud de ejecución de sentencia de despido pretenden orillar, reproduciendo idénticas cuestiones pero con otros argumentos aparentemente distintos -la vulneración al principio de igualdad con lo hecho por otros juzgados de lo social- y sobrevenidos para obviar los argumentos de la sentencia firme, ya que el despacho de ejecución de un título es un acto procesal único- la readmisión con las condiciones inherentes que ello implica según el título- y no hay múltiples y sucesivas ejecuciones de sentencia, si fracasa el intento de la primera intentada, como se deduce del párrafo 2º del art. 237 y del 1º del art. 239 de la LRJS, que emplean el singular, y obviando lo que les perjudica, como es el establecimiento de un perentorio plazo para ejecutar la sentencia, ex art. 243,1º en conexión con el art. 279 de la LRJS, sin que esta Sala haya de compartir necesariamente el criterio de otros juzgados de lo social de esta demarcación o de otras, porque en su caso aquellos juzgadores habrán ponderado las circunstancias subjetivas especiales y diferenciadas de las sentencias que allí se ejecutaban, haciendo nuestra previa sentencia las oportunas salvedades y particularidades del presente caso, partiendo de lo que se había discutido o no en el proceso previo.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Modesto, Ovidio y Pio contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 12 de marzo de 2020, desestimatorio del recurso de reposición formulado por los recurrentes frente a providencia de fecha 19/12/19, en Autos de ejecución de títulos judiciales núm. 57/18, seguidos a instancia de Modesto, Ovidio y Pio, en reclamación sobre OTROS DERECHOS LABORALES INDIVIDUALES, contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos confirmar y confirmamos el auto impugnado.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1490.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1490.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.