Sentencia SOCIAL Nº 511/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 419/2021 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000511/2021

En Santander, a 07 de julio del 2021.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Bergé Gefco, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander en el procedimiento número 556/2020 ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Don Landelino siendo demandado la empresa Bergé Gefco, S.L. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de abril de 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º. Circunstancias de la relación laboral.

D. Landelino ha prestado sus servicios para la empresa BERGÉ GEFCO, S.L. con las siguientes circunstancias:

-Antigüedad: 15 de octubre de 2007.

-Categoría profesional: oficial de 2ª.

-Salario: 56,90 euros diarios brutos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

-Modalidad contractual: contrato indefinido a tiempo completo.

-El trabajador no ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

-A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria.

(No controvertido).

2º. Carta de despido.

1. Mediante carta de 12 de agosto de 2020 y con efectos al mismo día, la empresa despidió al trabajador por motivos disciplinarios.

La carta de despido es del siguiente tenor literal:

Mediante la presente, la Dirección de la Empresa le comunica su despido disciplinario, con fecha de efectos inmediatos desde el día de hoy 12 de agosto del 2020, y, en consecuencia, procede a extinguir su contrato de trabajo al amparo de lo establecido en el artículo 54.2. apartados b), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, en relación al artículo 67, letras j) y 1) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria por haber constatado la Empresa la comisión de unos hechos imputables a Ud. calificables como una infracción muy grave.

Los hechos que dan lugar a la imposición de tal sanción son los siguientes:

1. El 09 de julio de 2020 mientras usted se encontraba trabajando en el túnel de lavado y en diferentes momentos de su jornada, se bajó de los vehículos con bastidor (Serie 1 NUM000, NUM001 y Mini Cooper NUM002) sin comprobar que las ventanillas estuvieran subidas, lo que provocó que durante el proceso de lavado entrara agua en los señalados 3 vehículos.

Cuando el responsable del Túnel de Lavado y Taller D. Silvio vio que en la 'pastillas' de salida del túnel se encontraban dichos vehículos con las puertas abiertas, y le requirió una explicación a lo qué había ocurrido y por qué, usted indicó simplemente 'No se puede ir tan deprisa'.

El tiempo del proceso, como vd. conoce, está marcado por defecto por los estándares de W ASHTEC -túnel de lavado- según la marca del vehículo y productos de lavado a utilizar.

Su incumplimiento del procedimiento, al haber salido de los vehículos sin comprobar que las ventanillas y puertas estaban cerradas, ha ocasionado unos daños evaluados de desmontaje de asientos (pendiente de evaluar los posibles daños eléctricos) por importe de 908,80€ + IVA:

Mini Couper NUM002 254,40€ + IVA

BMW NUM001 380,80€ + IVA

BMW Serie 1 NUM000 273,60€ + IVA

Además, puede haber otros daños que en este momento no pueden ser valorados, ya que por debajo de los asientos y el suelo de los vehículos están los elementos de control y sensores eléctricos, que al haberse mojado podrían dar fallos eléctricos que se detectarían al cabo de unos meses.

2. A pesar que, tras el incidente relatado anteriormente, se le requirió para que mostrara la diligencia debida en sus labores en el túnel de lavado, el 14 de julio de 2020, y mientras que usted realizaba nuevamente sus funciones en el túnel de lavado, volvió a producirse un nuevo incidente por falta de diligencia causando nuevamente daños en los vehículos.

El vehículo Mini con bastidor NUM003 se quedó sin gasolina lo que imposibilitó que pudiera salir del túnel por sí mismo. Usted procedió a marcharse a buscar combustible y dejando el túnel en funcionamiento, y sin activar el botón de cierre de emergencia.

Cuando usted volvió, pudo comprobar que se habían producido daños en el citado vehículo, además de en los vehículos Mini -bastidores NUM004 y NUM005- que chocaron con el primero al estar detenido.

El procedimiento, sobre el que Vd. recibió formación, indica:

Durante los lavados se requiere la Presencia de una Persona familiarizada con el manejo de la instalación para prevenir posibles peligros y tomar o disponer medidas necesarias en el fallo en la instalación.

Cuando se Presente algún problema debe activar inmediatamente el botón de cierre de emergencia.

En este caso ante su falta de diligencia Vd. se excusó señalando solamente que 'fue a buscar una garrafa de gasolina'.

Al incumplir el procedimiento antes señalado, se produjeron daños por valor de 2.730,96€+ IVA, debido a la reparación de los daños producidos en vehículos:

-Mini NUM004 Rotura defensa delantera, moldura central y defensa trasera 1.286,06€ + IV.

-Mini NUM005 Rotura defensa delantera y moldura central 764,20 € + IVA.

-Mini NUM003 Roce en la defensa trasera 680,70€ + IVA.

Así mismo, se tuvo que informar a la marca de los daños producidos en los vehículos con orden de transporte, daños que imposibilitaron que pudieran entregarse los vehículos a los clientes finales.

3. El 23 de julio de 2020 usted se encontraba trabajando en el túnel de lavado e introdujo el vehículo Audi modelo Q5 automático con bastidor NUM006 en el túnel de lavado y salió del vehículo dejando la marcha 'D ' puesta y sin el freno de mano. Debido a ello el Q5 continuó su marcha hasta que fue frenado por los cepillos del túnel.

El procedimiento indica que antes de salir del vehículo, debe comprobar que la palanca está en posición N (vehículos automáticos) o punto muerto (vehículos manuales) y sin el freno de mano.

En este caso cuando se le preguntó por el incidente vd. indicó que salió del coche sin mirar la posición de la palanca, pensando que se encontraba en ''posición neutra'.

Este hecho provocó una grave avería en el túnel de lavado que quedo inutilizable debido a los daños producidos en el mismo (dos carros de traslación de cepillos, cepillos, etc.) y el vehículo Q5 sufrió la rotura de las 2 lunas, antena, techo y el capo delantero.

Los daños producidos en el tren de lavado están valorados provisionalmente en unos 15.000,00 €.

La imposibilidad de utilizar el túnel de lavado desde el 23 al 29 de julio ha provocado que se hayan tenido que lavar los vehículos de forma manual, a razón de 105 vehículos diarios.

Es decir 175 lavados menos diarios (280 - 105). Esta situación nos ha ocasionado un problema con nuestros clientes al no poder cumplir con los compromisos existentes.

Los daños producidos en el Audi modelo Q5 automáticos están valorados en 4.534,64€, más el valor de depreciación del vehículo de nuevo a ocasión de 20% del valor franco fábrica.

Así mismo, el vehículo tenía orden de transporte para el concesionario Deutschland Autos, S.L.U., lo que ha producido un daño en la imagen de nuestra compañía hacia la marca y el cliente final.

Y tales hechos se han producido tras recibir vd., el pasado 6 de julio del presente año, formación impartida por D. Silvio sobre el modo de uso seguro de la utilización del túnel de lavado.

4. Señalar que tras la instalación del túnel se han producido los tres incidentes reseñados, siendo que el resto de trabajadores que han realizado las mismas funciones que las suyas en ese puesto de trabajo no han tenido ningún incidente.

En definitiva, cada uno de los hechos enumerados en los apartados anteriores son en sí mismos causa suficiente para apreciar un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte, que justifica el despido disciplinario decidido, dado que Ud. como operario del centro logístico de Santander, dentro de su área de responsabilidad, debe de respetar, asegurar y vigilar, con mayor celo, el debido cumplimiento de las actividades, procesos e intereses de la Empresa, sin que la misma pueda ni deba tolerar comportamientos negligentes que pongan en riesgo el mantenimiento del contrato mercantil con nuestros clientes, ni la imagen y credibilidad de la Empresa ante aquéllos,

Tales comportamientos suponen un incumplimiento grave y culpable por su parte y están tipificados como falta muy grave en el artículo, 67, letras j) y l) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria, que tipifica como justas causas de despido 'La negligencia, o imprudencia en el trabajo que cause accidente grave, siempre que de ello se derive perjuicio ', así como 'La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia labora/ (. . . ) ' , todo ello en relación con lo establecido en el artículo 54.2, letras b), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, que considera incumplimientos contractuales graves y culpables 'la indisciplina o desobediencia en el trabajo 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' y 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo noma/ o pactado '.

Por medio de la presente le comunicamos que tiene a su disposición en el centro de trabajo la liquidación de haberes que le corresponde al día de la fecha.

Por último, se manifiesta que se da copia de este escrito a la representación legal de los trabajadores.

Sin otro particular, le rogamos se sirva firmar esta notificación a los meros efectos de dejar constancia de su recepción, informándole que de no hacerlo lo hará un testigo en su lugar.

(No controvertido).

2. La carta de despido fue igualmente entregada a los representantes de los trabajadores.

(Punto 25 del índice electrónico).

3º. Circunstancias relativas a los hechos imputados.

1. Las circunstancias fácticas expresadas en la carta de despido sobre el modo en que ocurrieron los accidentes que se relatan han sido acreditadas.

(No controvertido).

2. Los daños referidos en la carta de despido a los diferentes vehículos que se citan, así como al tren de lavado, han sido probados en los términos en que se describen en dicha carta.

(Documentación de valoración de los daños -puntos 13 a 20 del índice electrónico-y factura de reparación del tren de lavado -página 8 del punto 31 del índice electrónico-).

3. Los daños sufridos en el túnel de lavado no son objeto de cobertura por el seguro de la empresa.

(Carta de la correduría de seguros de 16 de febrero de 2021 de rechazo del siniestro -página 39 del punto 31 del índice electrónico-).

4. El actor recibió una sesión informativa el 06 de julio de 2020 sobre instrucciones para la utilización del 'túnel de lavado', 'terminal de mando' y 'medidas básicas de seguridad' (página 1 del punto 23 del índice electrónico).

5. Ninguno de los trabajadores que recibió la formación el 6 de julio de 2020 tenía previa experiencia en el uso del túnel de lavado.

(Testifical de D. Silvio).

6. Se da por reproducido el manual de instrucciones sobre el procedimiento de lavado automático (página 2 a 6 del punto 23 del índice electrónico).

7. El túnel de lavado se puso en funcionamiento en la empresa el 26 de mayo de 2020. Desde mayo 2020 hasta agosto 2020 se realizaron un total de 10.252 lavados. En todo el periodo mencionado solo constan los tres incidentes del actor en relación a incidencias con el túnel de lavado y que hayan producido daños en los vehículos (desde el 13 de agosto de 2020 han estado trabajando en el túnel de lavado un total de nueve trabajadores).

(Certificados de BERGÉ GEFCO, S.L. de 19 de junio de 2021 -página 6 del punto 31 del índice electrónico- y 19 de febrero de 2021 -página 7 del punto 31 del índice electrónico-).

8. En el túnel de lavado se lavaban unos 35 coches a la hora.

(Testifical de D. Silvio).

9. El 07 de febrero de 2020 la empresa impuso al trabajador una amonestación por escrito por una falta leve de desobediencia.

(Carta de sanción -página 4 del punto 31 del índice electrónico-, que se da por reproducida).

4º. Indemnización por eventual despido improcedente.

En caso de estimarse la demanda, la indemnización por despido improcedente ascendería a 27.212,42 euros.

(No controvertido).

5º. Conciliación.

Previa a la interposición de la demanda tuvo lugar acto de conciliación con el resultado de celebrado sin avenencia.

(No controvertido).

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'En atención a lo expuesto, se estima la demanda interpuesta por D. Landelino contra BERGÉ GEFCO, S.L. y, en consecuencia:

1. Se declara la improcedencia del despido efectuado el 12 de agosto de 2020.

2-Se condena a la empresa a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o el abono al mismo de una indemnización equivalente a 27.212,42 euros.

2-a) Efectos de la opción por la indemnización.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2-b) Efectos de la opción por la readmisión.

Solo en el caso de que la empresa opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (56,90 euros/día) desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

2.c) Efectos de la falta de ejercicio de la opción.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda planteada en impugnación del despido comunicado al actor, por carta de fecha 12 de agosto de 2020, trascrita en el ordinal fáctico segundo. Imputándole, básicamente, que mientras se encontraba trabajando el día 9 de julio de 2020, en el túnel de lavado y en diferentes momentos de su jornada, se bajó de tres vehículos sin comprobar que las ventanillas estuvieran subidas, lo que provocó que durante el proceso de lavado entrase agua en los citados vehículos, con los daños que se detallan por cada uno. El día 14 de julio siguiente, también, trabajando en dicho túnel de lavado, otro vehículo se queda sin gasolina, lo que imposibilitó que pudiera salir del túnel, marchándose el trabajador a buscar combustible, y dejando el túnel en funcionamiento, sin activar el botón de cierre de emergencia, produciendo daños en este vehículo y otros dos que chocaron con el primero que estaba detenido. Y, el 23 de julio, sale de otro vehículo, dejando la marcha D, sin el freno de mano, que continuo su marcha hasta que fue frenado por los cepillos túnel, con daños al mismo, no pudiendo utilizarse el túnel los días siguientes.

En definitiva, imputándose al empleado negligencia grave en el ejercicio de sus funciones, que le causa daño de importancia económica a la empresa y vehículos, no cubiertos, totalmente, por la compañía de seguros contratada al efecto. Así como, la imposibilidad de usar el túnel del 23 al 29 de julio, teniendo que lavar a mano 105 vehículos. Pretendiendo la empresa que, ello, constituye incumplimiento culpable y grave del empleado, incumpliendo deber de cuidado y diligencia en los vehículos y materiales de la empresa que utiliza. Sin que ningún otro empleado causara daños similares.

Pero, valorando el conjunto de documental aportado y, especialmente, la testifical vertida a su presencia propuesta por el demandante, el Juzgador de instancia concluye que, habiendo probado la empresa los daños en vehículos, túnel de lavado y organización del servicio que le imputan en la carta de despido, así como que participó directamente en los mismos en la forma relatada en dicha carta (sin que los daños del túnel de lavado sean cubiertos por la póliza de seguros suscrita por la empresa), recibiendo formación el demandante un único día, el 6-7-2020, sobre instrucciones para utilización del túnel de lavado, terminal de mando y medidas básicas de seguridad, y ninguno de los trabajadores que recibió formación, como el demandante, tenía experiencia en el uso de este túnel de lavado. Túnel que se puso en funcionamiento por la empresa el día 26 de mayo de 2020, realizándose hasta agosto, un total de 10.252 lavados, a razón de 35 vehículos por hora. Sin que consten otros daños que los mencionados en la carta de despido comunicada al actor, trabajado un total de nueve empleados más.

Constando como antecedente que el 7-2-2020, se le impuso por la empresa al actor una amonestación por escrito, por falta leve de desobediencia.

No estima la subsunción de los hechos imputados en falta de desobediencia, del art. 67 L del convenio aplicable, relativo a la buena fe o abuso de confianza y disminución voluntaria del rendimiento en el trabajo. Porque, no estamos ante la voluntad del trabajador de incumplir las instrucciones de la empresa (al menos, afirma, no se ha probado por la empresa que sea así), sino ante una negligencia. No probándose la voluntad del actor en la producción de los hechos que se le imputan, sino, más bien, descuidos o imprudencias. Esta infracción tipificada en el art. 67 J, aunque también se justifica por la empresa perjuicio grave y sin cobertura en parte por el seguro de la empresa, no lo considera imputable al actor o, al menos, lo sea de un modo substancial.

Lo que radica en: el ritmo de trabajo era intenso; el túnel de lavado era de reciente instalación y los trabajadores no tenían previa experiencia en su uso; los hechos ocurren en los primeros días en que el actor comenzó a utilizar este túnel de lavado y apenas tres días después de recibir la formación, que solo consta de una única sesión, no suficiente, teórica ni práctica; y, porque no consta, pese a la antigüedad del actor, ningún otro incidente o sanción por negligencia.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 54.2, apartados b), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, con relación a lo previsto en el artículo 67, letras j) y l) del Convenio Colectivo de Industrias del siderometal de Cantabria, así como de conformidad al art. 55.4 del citado ET. Junto a doctrina jurisprudencial y suplicacional que estima de aplicación, partiendo del mismo relato de la recurrida. Probando la empresa los hechos imputados en la carta de despido que, estima, de correcta calificación y encuadramiento, dada su gravedad, por los daños referidos en la indicada carta en varios vehículos y el túnel de lavado, así como perjuicio en la organización del mismo. Recibiendo formación adecuada a los servicios que debía prestar por cuenta de la empresa, que el túnel se puso en funcionamiento el 26-5-2020, y hasta agosto de 2020 se realizaron 10.252 lavados. Sin otras incidencias que las imputadas y probadas debidas a la actuación del actor; lavándose en el túnel una media de 35 coches por hora. Habiendo sido amonestado meses antes (febrero 2020), por desobediencia.

Concluye con la suficiente gravedad en los imputados y probados, para justificar el despido disciplinario comunicado, sin derecho a indemnización del trabajador, que solicita sea declarado procedente. Cumpliendo la empresa con sus deberes respecto del empleado, siendo éste quien incumple, la organización e indicaciones prescritas para el adecuado uso del túnel de lavado en que se empleaba, atendiendo a su categoría profesional de oficial 2ª, con funciones encomendadas tan básicas que la incorrección imputada trasciende a la más elemental exigencia de la diligencia debida. Lo que, considera, incluso es encuadrable dentro de la imprudencia profesional temeraria. Y que, la misma formación se dio a otros 9 empelados, sin que haya habido incidente alguno similar, trabajando en el túnel con las mismas marcas de coches que en el taller mecánico en que antes trabajó, por lo que, conocía su manejo perfectamente en su puesto de trabajo previo.

Igualmente, del hecho de que se lavasen 35 coches por hora, que supone que debe introducirse uno cada dos minutos, lo considera suficiente amplio para ir caminando lentamente y volver a por cada coche, situados a escasos metros. Sin que trabajase nunca un solo operario en el túnel (un empleado mete el vehículo y otro los recoge a la salida), todo es automático no hay que hacer nada más que dejar el vehículo con las ventanillas cerradas, quitando el freno de mano y en punto muero o neutro, el túnel lo lava automáticamente, hasta el final del mismo, donde lo recoge otro operario.

Restando, también, importancia al hecho de que fuese un túnel de lavado nuevo y de reciente instalación, sin experiencia de los empleados en su uso. Reseñando, otra vez, que no se han producido daños por los restantes 9 empleados del servicio, dado el gran volumen de lavados efectuado. Y que, no solo se producen los 3 primeros días de su uso, sino que se repiten incidentes los días 14 y 23 de julio. No sancionando inmediatamente al actor, sino que fue amonestado y, solo, cuando se producen todos estos hechos repetidos y por su gravedad, se procede a su despido.

Considerando suficiente la información aportada por la empresa, dado que se trata de un túnel automatizado. Que todos recibieron la misma información y fue efectiva, no cuestionada por ninguno de los empleados ni por el actor, en momento alguno, sin que después de los primeros incidentes mostrase voluntad alguna de mejorar, ni se quejase de falta de formación que califica de adecuada a la actividad que desarrollaba. Y que, sí, constan antecedentes por la sanción de febrero de 2020, así como correspondiendo la gravedad imputada, a la elevada experiencia del actor, en la empresa en el manejo y manipulación de vehículos y en el sector, acreditando cumplidamente la negligencia o imprudencia, actuando el empleado con notoria mala fe en el cumplimiento de las obligaciones del puesto que justifica la pérdida de confianza del empleador, con perjuicio grave para la empresa.

Pretendiendo que se le impone una prueba diabólica si tiene que acreditar la voluntad de causar daños del empleado, dada la definición de imprudencia profesional. Incumpliendo el empleado los deberes básicos del contrato de trabajo y de la conducta exigible, por lo que basta, incluso, la infracción por negligencia culposa o descuido grave. Aludiendo a que, en materia de incumplimiento de la buena fe contractual, no cabe graduación de la falta, junto a que el incumplimiento imputado, es claro, queda acreditado y causa graves daños a la empresa.

Ahora bien, el recurso parte de un relato distinto, en parte, al que funda la sentencia recurrida. En concreto, sobre el encuadramiento de los hechos imputados en la carta comunicada, se considera, como en la instancia (en especial, ante la falta de prueba de que se trate de hechos deliberados del actor para causar daño a la empresa), dentro de la negligencia en el ejercicio de las funciones encomendadas en el contrato de trabajo, del art. 67J del Convenio aplicable. Pues, para su consideración a efectos de trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza de su apartado L, se precisaría de un relato en que el trabajador de forma deliberada o con imprudencia temeraria, busca o conlleva tal daño. Lo que, valorando el conjunto de actividad probatorio desplegado por ambos litigantes que incluye prueba testifical cuyo resultado no trasciende al recurso ( STS/4ª de 16-10-2018, rec. 1766/2016), lo concluido en relación a lo imputado en dicha carta, es que siendo el túnel de lavado en que suceden todas las incidencias comunicadas y de las que derivan los daños imputados al empleado, de nueva y reciente implantación. A lo sumo, sustenta la concurrencia de su imprudencia profesional simple.

Siendo instalado el día 26-5-2010, comenzando el servicio y recibiendo formación el demandante y resto de empleados destinados a este servicio el día 6 de julio, con una breve formación sobre instrucciones para utilización del túnel de lavado, terminal de mando y medidas básicas de seguridad. Sin que, ni el actor ni los restantes empleados, tuvieran experiencia en su servicio.

Así mismo, es una conjetura de parte, no sustentada en documental fehaciente y sin solicitar en forma la revisión del relato ( art. 193.b) y 196.3 y concordantes LRJS), que tuviese un funcionamiento tan básico y elemental, que permitiese con el ritmo de trabajo exigido al empleado de 35 vehículos a la hora, para atender al cuidado de cierre de ventanillas y otros que motivó los tres incidentes imputados en la carta de despido. El primero, el día 9 de julio, escasos 3 días desde la formación ofrecida por la empresa que en la recurrida (valorando documental y testifical), califica de insuficiente e inadecuado el elevado ritmo de trabajo para la diligencia exigida. Tampoco se relata que, sobre el incidente el día 14 de julio de distinta entidad, pues lo que no aprecia el empleado es la falta de gasolina en un vehículo que motiva, al ir a por ella, cuando no pudo salir del túnel sin activar el cierre de botón de emergencia para parar el túnel, colisionando otros dos vehículos, a escasas fechas, igualmente, de la puesta en funcionamiento, sea, ni sumada a la anterior, de la gravedad que postula la empresa. No tanto por los daños, que se declaran probados, sino en el marco de la escasa formación y experiencia en el servicio imputable, en la organización empresarial del trabajo a la propia empresa que encomienda el servicio con el ritmo elevado de trabajo que además impone.

Estos primeros días de uso del túnel (una semana después de la información recibida), y el día 23 de julio, se trata, también, de una valoración de parte que fuese negligencia grave, casi temeraria, dejar el vehículo pensando que se encontraba en posición neutra, ni que, por los años de antigüedad en el taller, sea evidente su negligencia cuando estaba en posición N y entró en funcionamiento hasta que cocha con el túnel y los daños que se producen, una semana después del anterior incidente.

El hecho de haber sido sancionado por falta leve meses antes (en febrero de 2020) por desobediencia, calificada la falta actual en el apartado de negligencia del art. 67.J, es intrascendente, pues, así lo indica el mencionado precepto en que se dispone que se considerará falta muy grave sancionable con despido, la negligencia o imprudencia en el trabajo que cause accidente grave, siempre que de ello se derive perjuicio grave para la empresa o comporte accidente para las personas. Siendo la desobediencia previa de distinta naturaleza a la imprudencia ahora analizada, que no guarda relación con los hechos aquí analizados.

Cuando aquí, no hay accidente para las personas, sino que se ven involucrados en los hechos imputados y probados varios vehículos (5) y daños al propio túnel u organización del trabajo. Pero, puesto que no concurre la pretendida negligencia grave profesional, casi temeraria, que le imputan al empleado. Que, si tiene antigüedad en la empresa, en el nuevo puesto llevaba días desde que había recibido una única formación unas horas en un día y sin experiencia ni propia ni de ningún otro operario. Tampoco, el hecho de que no se produjeran otras incidencias con los restantes 9 empleados del servicio, supone necesariamente error del juzgador cuando concluye la concurrencia de culpas con la forma de organización e implantación y formación proporcionada por la empresa en el servicio.

En las resoluciones que refiere la parte recurrente se hace alusión a determinados hechos distintos a los aquí concluidos, ya expuestos, en la recurrida, de las que se parte de negligencia especialmente grave en el actuar del trabajador, que evidencia un quebrantamiento de los elementales deberes de fidelidad y buena fe que se aducen para su despido, aunque se trate de un acto aislado. Cuando aquí se producen varios, seguidos en fechas próximas dentro de un mismo mes; pero que, están enmarcados en la reciente implantación del túnel de lavado en que se producen, la escasa información y formación recibida por el empleado y nula experiencia, junto a un ritmo de trabajo excesivo e inadecuado para la implantación del servicio en términos de posibilitar la debida diligencia que le exige al empleado.

Con un completo relato de la recurrida, descriptivo de todas las circunstancias concurrentes en la producción de los daños que se le imputan a exclusiva responsabilidad del empleado y su conducta gravemente imprudente. Pero que la recurrida admite acreditada, solo en parte, rebajando su gravedad hasta hacerla insuficiente, como se le imputa y era necesario a la sanción del despido comunicada según la normativa convencional aplicable con relación al art. 54.2.d) del ET, por concurrir con negligencia (negada en su relato propuesto en el recurso), en la forma de instaurar el servicio, desarrollar su inicio y primeros días de actividad, así como escasa formación y excesivo ritmo de trabajo. En que el empleado ninguna participación tiene.

Luego, se rebaja, respecto de este incumplimiento la imputación de la carta de despido o que sea exclusiva responsabilidad del actor. No acreditando la recurrente, por ello, la gravedad que imputa a su empleado ( art. 105.1LRJS), con relación al precepto convencional aplicable. Estando ante una imprudencia no temeraria ni muy grave, sino grave a lo sumo, por concurrente con imprudencia empresarial que, igualmente, contribuye a que ello (el siniestro) sucediera.

Se considera, así, como en la instancia, que lo imputado y en la forma en que se ha probado, es insuficiente para justificar el despido comunicado y la trascendencia o gravedad que postula la recurrente. Alejado de otros supuestos, en que se concretan unas determinadas circunstancias fácticas sobre incumplimientos contractuales, respecto de la muy numerosa cita de resoluciones judiciales por la recurrente, en ponderación de deber de buena fe contractual y abuso de confianza que le imputa a su empleado. Adicionando, aquí, el relato de la instancia datos de práctica novedosa en la empresa, sin experiencia del empleado, falta de formación e incadecuada exigencia elevada de servicios que no permiten la diligencia o habitualidad en el servicio implantado, que en atención a prueba practicada resta gravedad a los hechos probados.

Insuficiente a los efectos de la literalidad de los preceptos citados cuando el hecho no es imputable a imprudencia grave del operario. Ya que, en ellos y el art. 54.2 del ET que considera falta muy grave, el fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como con resultado de riesgo para el actor y otros trabajadores o daños a la empresa, que aquí no se declara sean exclusiva responsabilidad del trabajador despedido.

Siendo la causa del despido, por virtud de la misma carta comunicada al trabajador por la empresa, un total de tres imputaciones, sobre indicaciones varias en materia de utilización del túnel de lavado y manejo de vehículos y seguridad incumplidas por el operario, de las que se ha probado en concausa con imprudencia de la empresa, insuficiente por sí para la imputación de la carta comunicada.

Ya que no se prueba, en definitiva, la pretendida deslealtad o abuso de confianza del trabajador. Que, en modo alguno, ni consciente ni involuntariamente, se acredita realiza acciones contrarias frontalmente a las encomiendas empresariales de su trabajo en su manejo. Que lo hace, de forma imprudente profesional, por déficit de formación y experiencia que no es identificable a su antigüedad en la empresa en otros puestos y servicios, valorado en la recurrida como no suficiente para el cabal conocimiento que concluye de ello la recurrente, no calificables de temerarias.

El art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, declara la procedencia del despido de acreditar la empresa los hechos objeto de sanción y ser éstos proporcionales a la gravedad de la falta. Pero, tal cuestión no se corresponde al contenido de lo único subsistente en el relato de la instancia, respecto de lo imputado (y probado), en la carta de despido. Luego, se trata de una mera alegación de parte recurrente que haya probado la gravedad y circunstancias precisas, en la aplicación del ponderado valor de la norma convencional aplicable de los hechos sancionados.

En la doctrina jurisprudencial referida a la materia, del Tribunal Supremo (sala social), respecto de las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, 'han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configura el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'( STS, Sala 4ª, de fecha 2-4-1992, rec. 1635/1991). La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones, sin que pueda concluirse que tratándose de imputación de negligencia profesional no cabe tal graduación bastando con acreditar los graves daños imputados a la acción del empleado, pues si concurre con negligencia de la empresa, ello, debe necesariamente valorarse, también, con relación a la gravedad que se pretende exclusiva de su empleado.

En cuanto a la correspondencia entre la gravedad de la sanción impuesta y la decisión del despido notificada, para su justificación, deben ponderarse, en cada caso, las muy concretas circunstancias concurrentes. En principio, si no resulta un 'incumplimiento grave y culpable' atentatorio a la buena fe contractual, que fuese la causa exclusiva y temeraria del daño sufrido, como cuando concurren imprudencias de otros operarios o de la propia empresa, no es suficiente ( STSJ Cantabria Social de fecha 2-12-2016, rec. 581/2016; y, STSJ Galicia Social 17-3-2010, rec 5504/2009).

El poder disciplinario ha de ejercerse con una cierta equidad tendente a evitar que, en casos como el presente, por infracciones de parecida tipicidad se impongan sanciones de distinto rigor, sin considerar adecuadamente las singularidades concurrentes. Cuando la conducta de un trabajador debe encuadrarse, en lo reprochable, más bien, como afirma el Juzgador de instancia, en las conductas previstas como graves y no muy graves, lo que es correlativo a sanción de menor entidad al despido comunicado ( STS/4ª de 22-1-1990, RJ 1990179).

Y es aquí donde encaja adecuadamente la doctrina sobre la proporcionalidad entre la conducta y la graduación de la sanción, correctamente invocada y aplicada por el Juzgador de instancia, cuando razona, que la empresa prueba las incidencias imputables en su trabajo al demandante, con grave daños patrimoniales que cuantifica en la carta; pero, omite su concurrencia imputable a su propia negligencia a la hora de implantar el servicio y como lo hace, así como déficit de formación, lo que resta gravedad a lo probado. Lo que en modo alguno aquí se concluye -como en la instancia- sea imprudencia temeraria del empleado.

En la doctrina unificada sobre la cuestión de lo que debe considerarse como imprudencia temeraria profesional (en relación a responsabilidad de la empresa en la forma de producirse un siniestro), entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de fecha 13 marzo 2008 (rec. 4592/2006), se declara, en interpretación del artículo 156.4.b) de la LGSS que excluye de la consideración de accidente de trabajo a 'los que sean debidos a dolo o a imprudencia del trabajador accidentado'; es decir, al causante de la prestación a título de imprudencia temeraria. Para ello, se considera que el accidente debe tener por causa la imprudencia temeraria del trabajador, en virtud de los siguientes argumentos:

a) Se distinguen los conceptos de dolo, imprudencia temeraria e imprudencia profesional. El primer concepto -realización del acto dañoso con ánimo intencional y deliberado- debe excluirse del examen, pues la cuestión litigiosa se ha centrado exclusivamente en averiguar si el accidente se ha producido en grado temerario, o en, otras, formas más atenuadas de la culpabilidad. Si cabe manifestar, ya de principio que, aunque pueden servir de norma para la interpretación, la configuración de los conceptos de dolo e imprudencia en el Código Penal -de carácter más rígidos, severo e inflexibles, y que por propia naturaleza rechazan la aplicación de la analogía-, no son enteramente extrapolables al ámbito configurador del accidente de trabajo en la LGSS. Precisamente, esta Ley establece en su artículo 156.5.a), que 'no impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira'.

Es decir, la legislación social a efectos de la protección de la contingencia de accidente laboral, trata de 'defender' al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, que no lleve a una calificación como imprudencia temeraria, y se cometa dentro del ámbito de su actuación profesional. En materia de accidentes de trabajo, se considera un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales y que 'En los casos de imprudencia relativa a la circulación de vehículos de motor es claro que, a diferencia de los accidentes laborales, no existe una legislación específica protectora de la víctima.'

b) Sobre el significado jurídico-doctrinal de falta de la más elemental cautela o prudencia que debe exigirse en los actos humanos susceptibles de causar daños, no es coincidente con la falta, más bien, de un cuidado o descuido en el trabajador que no previó, con la debida anticipación.

c) Debe analizarse el caso concreto en las circunstancias en que sucede para averiguar si sin la concurrencia de otras circunstancias que pongan en peligro la seguridad la vida o integridad de las personas, no se considera infracción temeraria. No sería por ello razonable no establecer la misma conclusión a efecto de la calificación de accidente de trabajo, en cuyo campo, como antes se ha dicho, no rompe la causalidad entre acción y daño la existencia de imprudencia profesional por parte del trabajador ( arts. 40.2, 43.1 y 2 de la CE, art. 4.2.d) y 19.1 del ET, artículo 123.1 de la LGSS y artículos 14.2, 15 y 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales).

En las tres conductas imputadas al trabajador tienen relevancia causal la actuación de la propia empresa, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar o hubiera aminorado sus consecuencias (de haber impuesto un ritmo de trabajo más bajo que permitiese la adaptación del trabajador sin experiencia al nuevo puesto en condiciones de efectividad y seguridad, atendiendo a las múltiples incidencias que se pueden producir como las efectivamente sucedidas o hubiese proporcionado una formación de mayor alcance que la realizada).

Si la culpa del trabajador, no rompe el nexo causal que también proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable al trabajador. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar o hubiera aminorado sus resultados. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y el trabajador) determinan la producción del resultado dañoso, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario. Sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1.103 del Código Civil, hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello, ahora, la responsabilidad por culpa que se imputa al empleado en su despido.

Ya que, el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos ( STS/4ª de fecha 22-7-2010, rec. 3516/2009). Por otra parte, la conducta imprudente del trabajador no puede calificarse de temeraria, pues no se advierte una voluntaria y consciente asunción del riesgo.

La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador ( STS/4ª de 20-1-2010, rec. 1239/2009).

Debe, por tanto, apreciarse, como en la recurrida, la relevancia en la culpa de la empresa en orden a la aplicación de la norma convencional que exige que su culpa sea muy grave, para que el siniestro imputado se deba exclusivamente a la conducta del trabajador. Y, si el daño no se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable al actor, cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las actuaciones (la del empresario y la del actor) determinan la producción del resultado, por lo que hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de la previsión convencional. Que es lo que motiva que no incurra en su infracción la recurrida.

La sanción más grave acordada, se impondrá solo a los que hubieran incurrido en faltas de fraude y deslealtad con relevante afectación de sus obligaciones profesionales, o abuso de confianza 'con daño grave para los intereses o el crédito de la Empresa o de sus clientes y reincidencia de faltas muy graves'( STS/IV de 16-7-1984, RJ 19844178). Debiendo, en cada supuesto, analizarse 'si la falta realmente cometida es acreedora de esta última sanción o es otra de menor trascendencia la que correspondería imponer',en el ámbito de la gestión empresarial y que ofrezcan las características de un abuso de la confianza que la empresa tenía depositadas en el empleado.

La ausencia de estas circunstancias, hacen que no se pueda apreciar la desviación que contempla la doctrina antes reproducida, pues no concurre la gravedad suficiente de los hechos imputados y probados, justificadores de la sanción de despido comunicada.

Lo anterior conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la empresa y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre, por ello, en la infracción de normas denunciada.

SEGUNDO.- Dado que la empresa recurrente no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede la imposición de costas a la parte recurrente, al existir escrito de impugnación al recurso, en la cuantía de 850 €, en concepto de honorarios de Letrado. Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del artículo 204 del mismo Texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por BERGE GEFCO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 23 de abril de 2021 (procd. 556/2020), en virtud de demanda formulada por D. Landelino contra la empresa recurrente, en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la empresa recurrente en la cuantía de 850 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, IVA incluido.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal que corresponda.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de losdiez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0419 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0419 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente a LOS LETRADOS FRANCISCO JAVIER SANCHEZ ROMERO y OSCAR GÓMEZ HERRÁN, ASÍ COMO AL MINISTERIO FISCAL se le remite por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo el sobre enviado copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.