Sentencia SOCIAL Nº 511/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2021 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000500/2021

NIG: 3803844420200003486

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000511/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000437/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Sonsoles; Abogado: ANGELES MIGUELINA HERNANDEZ BELLO

Recurrido: CENTRO TECNICO DE AGENTES DE SEGUROS S.A.; Abogado: MARIA RODRIGUEZ MIRANDA

Recurrido: SANTA LUCIA S.A.

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

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En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000500/2021, interpuesto por D./Dña. Sonsoles, frente a Sentencia 000025/2021 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000437/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Sonsoles, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. CENTRO TECNICO DE AGENTES DE SEGUROS S.A., SANTA LUCIA S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 21 de enero de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Dña. Sonsoles, mayor de edad, con DNI NUM000, está en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 02.05.2019. (Folio 23)

SEGUNDO.- En fecha 02.05.2019 Dña. Sonsoles y CTAS, S.A. AGENCIA DE SEGUROS suscribieron contrato de colaboración mercantil sujeto a la Ley 26/2006, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, cuyo objeto era que la actora (El Colaborador) 'realice la actividad mercantil de distribución de productos de seguros actuando por cuenta de la Agencia de Seguros. Entre las estipulaciones del contrato se incluían las siguientes: Primera.- El Colaborador actuaría bajo criterios organizativos propios con las limitaciones impuestas en la ley 26/2006, Ley 12/1992 y Ley 20/2007? se someterá a instrucciones y directrices generales que no afectaría a su independencia y libertad para organizar su trabajo, incluyendo la jornada y el horario. El colaborador actuaría por cuenta, bajo la dirección y la responsabilidad administrativa y financiera del Mediador de Seguros, de acuerdo con los arts. 1 y 2 de la Ley 26/2006 de Mediación en Seguros Privados. Segundo.- Las funciones del Colaborador Externo serían las de captación de operaciones de seguros para la Agencia de Seguros dentro de su demarcación como Agencia de Seguros Exclusiva de SANTA LUCÍA, S.A. El Colaborador no ostentaría la condición de mediador ni de agente mediador. Segunda.- Las funciones del Colaborador Externo serían, entre otras: Entrega a quien se interese por la suscripción de un seguro, de la documentación que recoja la información preparada a esos efectos por el mediador por cuenta del que actúa el auxiliar? recogida de los datos de los clientes en la solicitud del seguro, para su traslado posterior a la Agencia de Seguros? entrega al tomador del seguro de las condiciones generales, particulares y 2 especiales del contrato de seguro? recibir los documentos que contenga la información necesaria para la actualización de las condiciones de las pólizas del seguro y trasladarlos al mediador? cobros domiciliarios de los recibos de prima de los contratos de seguro del ámbito geográfico o demarcación de la Agencia? recoger y trasladar al mediador cualquier documentación que le pueda entregar el tomador. Tercera.- El Colaborador Externo no podría colaborar con otros mediadores de seguros para la distribución de los mismos productos de seguros a que se refería el contrato, salvo que sea para otro agente de seguros en exclusiva de SANTA LUCÍA, requiriéndose en ese último caso autorización expresa de la Agencia de Seguros. Cuarta.- Todos los elementos materiales y documentos que obraran en poder del Colaborador Externo como consecuencia de su actividad que fueran entregados por la Agencia de Seguros, se considerará que están en calidad de depósito, bajo su custodia y responsabilidad. Si la Agencia de Seguros pusiera a disposición del Colaborador Externo cualquier herramienta telemática, tendrá la consideración prevista en el art. 10.1 b) de la Ley 12/1992. La Agencia de Seguros procurará al Colaborador de todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato. Asimismo, el Colaborador Externo podría solicitar fichas de clientes de la Agencia de Seguros. Quinta.- En contraprestación a las funciones realizadas, la Agencia de Seguros demandada abonaría a la Colaboradora Externa, en las operaciones conseguidas y por las funciones de tramitación, los incentivos encomendados en el ANEXO del contrato. Sexta.- El Colaborador quedaría obligado a promover las operaciones y actividades descritas en la clausula primera por cuenta de la Agencia de Seguros, sin necesidad de asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. En cuanto a la percepción de las pertinentes comisiones por las operaciones en las que haya invertido el colaborador, las partes acordaron que el Colaborador percibiría los incentivos a la producción y/o comisiones que se detallaban en los ANEXOS del Contrato que se abonarían sobre la prima de tarifa de las pólizas captadas una vez formalizadas por la Agencia de Seguros y cobrado en el mismo. Se establecían supuestos en los que no se abonarían las comisiones (cuando una póliza resulte fallida, fuera anulada) y se determinó que el Colaborador respondería de los riesgos y/o gastos ante la Agencia de Seguros por las captaciones obtenidas con su colaboración y cuya operación resulte fallida. También se estableció que el Colaborador respondería del montante y cuantía recibida por la actividad de cobro de recibos. Séptima.- El Colaborador, ejerciendo su actividad, no estaría sujeto a ningún tipo de jornada ni horario. Y sólo recibiría de la Agencia información, formación e indicaciones técnicas de carácter general. Octava.- El Colaborador Externo debería rendir cuentas al Mediador periódicamente. Novena.- La duración del contrato sería de un año, prorrogable tácitamente. Asimismo, se establecían las causas de extinción del contrato. Entre ellas, en la letra d) se establecía como causa de extinción: 'En el caso de que el colaborador se hubiera comprometido a alcanzar una producción mínima mensual y/o trimestral, podrá considerarse por parte de la Agencia de 3 Seguros como incumplimiento contractual la no consecución por el Colaborador de dichos objetivos durante un periodo sucesivo de tres meses, o tres meses alternos en un periodo de seis meses. En este supuesto no se requerirá preaviso alguno.' Décima.- El Colaborador no debería encontrarse en ningún tipo de incompatibilidad ni estar incurso en ninguna causa que le inhabilitaría para ejercer como COLABORADOR EXTERNO. Undécimo.- Dicho contrato mercantil sustituiría a los anteriores existentes entre las partes. En el ANEXO I del contrato se establecía una remuneración consistente en una remuneración fija mensual de 500 euros durante los tres primeros meses de vigencia del contrato. A partir del tercer mes, no percibiría contraprestación fija alguna. Además, se establecía una remuneración variable según los objetivos alcanzados y ello en relación con el ANEXO II del contrato. (Folios 81 a 86) En fecha 01.07.2019 las partes acordaron la novación del contrato suscrito en el sentido de modificar las condiciones económicas del contrato inicialmente suscrito, concretamente modificando la retribución variable mensual. (Folio 87 y 88)

TERCERO.- El 29.05.2019 la actora y CENTRO TEC. AG. ASEG, S.A. firmaron contrato de cesión temporal de Tablet en virtud del cual la empresa entregaba a la actora una Tablet que contenía información relacionada con la actividad comercial de captación de clientes. En dicho contrato se establecía que la Tablet incorporaba una licencia del software CRM Force Manager, la cual tenía un coste semestral de 55,90 euros. Dicho importe sería descontado a la trabajadora de las comisiones que le correspondería recibir. (Folios 89 y 90)

CUARTO.- En fecha 05.05.2020 CENTRO TEC. AG. ASEG, S.A. entregó a la actora comunicación escrita en la que le comunicaba la resolución del contrato de colaboración mercantil como colaboradora externa, con efectos de 05.05.2020. El motivo alegado en el contrato era el incumplimiento de los objetivos mínimos variables mensuales. (Folio 112)

QUINTO.- En fecha 01.04.2005 CENTRO TEC. AG. ASEG, S.A. y SANTA LUCÍA, S.A. suscribieron contrato de nombramiento de Agencia de Seguros, cuyo contenido se da por enteramente reproducido en el presente hecho probado. (Folios 113 a 116)

SEXTO.- En virtud del contrato suscrito con CENTRO TEC. AG. ASEG, S.A., la actora realizaba la función principal de captar clientes interesados en contratar pólizas de seguro, que luego remitía a CENTRO TEC. AG. ASEG, S.A. La actora no suscribía en nombre de CENTRO TEC. AG. ASEG, S.A. contrato de seguro alguno con el cliente, sino que sólo se encargaba de remitir al cliente a la empresa demandada, que era la que finalmente suscribía el contrato de seguro con el interesado. En el ejercicio de estas funciones, la actora no recibía órdenes de ningún trabajador de CENTRO TEC. AG. ASEG, S.A. (Testifical de Dña. Constanza, gerente de la oficina de Puerto de La Cruz)

SÉPTIMO.- La actora no tenía horario ni tenía la obligación de acudir presencialmente a la sede de la empresa demandada. No tenía obligación de fichar ni de pedir permisos o vacaciones. En ningún momento de vigencia del contrato que les unía, comunicó a CENTRO TEC. AG. ASEG, S.A. ningún tipo de baja. Los trabajadores por cuenta ajena de CENTRO TEC. AG. ASEG, S.A. sí fichaban y tenían que pedir vacaciones. (Testifical de Dña. Constanza, gerente de la oficina de Puerto de La Cruz y documentos nº 12 y 13 del ramo de prueba de la parte demandada)

OCTAVO.- La actora no disponía de despacho, ordenador ni material de oficina, sí de una Tablet que le dio la empresa demandada. La actora acudía a la sede de Puerto de La Cruz para asistir, de forma voluntaria, a cursos de formación impartidos por la empresa demandada. También acudía periódicamente a reuniones en las que rendía cuentas de los resultados de su actividad (Testifical de Dña. Constanza, documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada)

NOVENO.- La empresa demandada CENTRO TEC. AG. ASEG, S.A. no abonaba a la actora los gastos de desplazamiento que soportaba a consecuencia de la ejecución del contrato mercantil. (Documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada)

DÉCIMO.- La actora emitía facturas mensuales a CENTRO TEC. AG. ASEG, S.A. en la que hacía constar el código de contrato realizado gracias a su actividad, modalidad, póliza, y la base monetaria que correspondía. A continuación aplicaba un porcentaje para determinar el importe. Establecía una retención del siete por ciento. (Documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada)

UNDÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 02.06.2020. (Folio 6)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por DÑA. Sonsoles frente a CENTRO TÉCNICO DE AGENTES DE SEGUROS, S.A., frente a SANTA LUCÍA, S.A., y frente a FOGASA y en consecuencia ABSUELVO a las empresas codemandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra, sin perjuicio de las acciones que la parte actora considere oportuno ejercitar ante la jurisdicción civil ordinaria.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Sonsoles, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12/7/2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Sonsoles, articula el recurso de suplicación por la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción de los artículos 91.5, 92.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 367 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24 de la Constitución Española. Por la letra b) del mismo precepto legal, para modificar los hechos probados cuarto, supresión de los hechos probados sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo, nuevo hechos probados sexto y séptimo; y por la letra c) por infracción del artículo 1 en relación con el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores. De forma subsidiaria, por inaplicación de los artículos 11 y 15 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012.

Solicita se dicte sentencia, por la que estimando el recurso, se anule la dictada en instancia por haber permitido la declaración de la gerente de la empresa como testigo siendo parte interesada con la indefensión que se la ha producido a esa parte. Para el caso de no ser así, se revoque la referida sentencia en la que se declare la improcedencia del despido condenando a las demandadas de forma solidaria a las consecuencias legales que deriven del mismo tanto en el caso de optar por la indemnización como por la readmisión y subsidiariamente en el caso de que por esta Sala no se aprecie el fraude en la contratación como trabajadora por cuenta ajena, condenando a las demandadas de forma solidaria a estar y pasar por esta declaración, así como se les condene a abonar a doña Sonsoles 501,30 en concepto de falta de preaviso por la extinción unilateral injustificada del contrato más 6015,66 euros en concepto de daños y perjuicios.

CENTRO TÉCNICO DE AGENTES DE SEGUROS, S.A., impugnó el recurso solicitando su desestimación.

La sentencia 25/2021, del juzgado de lo social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 437/2020, de 21 de enero de 2021, desestima la demanda presentada por doña Sonsoles.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

El motivo de nulidad lo fundamenta la parte actora en los artículos 91.5, 92.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, por admitir la declaración de una gerente de la demandada.

Para poder admitir la nulidad por la admisión de un medio de prueba, es necesario, en primer lugar, que la recurrente haya formulado protesta en el acto del juicio. El antecedente de hecho cuarto señala que toda la prueba fue admitida a trámite y no se realizaron impugnaciones. Y visionado el juicio por esta Sala, se constata que no hubo protesta, por lo que el motivo de nulidad, no puede ser estimado.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta la supresión de los hechos probados sexto a décimo, por basarse en la prueba testifical, cuya nulidad se insta y sentando que tal prueba no puede ser revisada, no cabe la supresión instada.

Se solicita la revisión de los hechos probados CUARTO, SEXTO, y SÉPTIMO con el siguiente contenido:

CUARTO.- En fecha 05.05.2020 CENTRO TEC AG ASEG S.A. Entregó a la actora comunicación escrita en la que le comunicaba la resolución del contrato de colaboración mercantil con colaboradora externa, con efectos de 05.05.2020. El motivo alegado en el contrato, el incumplimiento de los objetivos mínimos variables. El referido escrito viene firmado por el apoderado de la empresa desde Madrid D. Jesús Ángel y en el que se le solicitaba la devolución de la tablet con la que la trabajadora realizaba su trabajo.

Desde el 28 de abril se le solicitaba a Dº. Sonsoles que firmara de forma voluntaria la rescisión del contrato de conformidad con el clausulado.

Se insta esta revisión a la vista de los documentos 1 de la parte actora, documentos 2, y 6 de la demanda.

Sin embargo, aún cuando quién firma la carta y los intentos rescisión voluntaria, no resultan relevantes a los efectos de resolver el objeto del recurso. Si pudiera ser de interés la devolución de un medio de trabajo, como es la tablet, por lo que se estima la revisión.

SEXTO.- La demandante si bien no contaba con despacho propio en la empresa, acudía casi a diario a la misma, utilizando los existentes en sus dependencias, bajo petición previa ('de invitación') para atender a los clientes y preparar la documentación necesaria de las pólizas, para su entrega y en beneficio de la empresa, el trabajo se realizaba siguiendo las instrucciones y bajo el control del monitor que la tenía a su cargo. Además Dª Sonsoles debía realizar de forma obligatoria cursos de formación continua.

Basa tal revisión en los documentos 5 de la parte demandada, que constan de 18 folios, y 43 a 61 de la actuaciones, consistentes en los diferentes correos electrónicos. Y no pretende se recoja el contenido de alguno o algunos de ellos, sino las conclusiones a las que llega la parte a la vista de su lectura.

Se trata de un revisión global de prueba, por cuanto, se pretende se examinen por la sala un total de 36 folios, y no se pretende que se fije el contenido objetivo de alguno de esos folios, sino las conclusiones que extrae la parte de los mismos. Asimismo esas conclusiones contradicen otros hechos probados, séptimo y octavo por ejemplo, que se construyen en base a prueba testifical.

La sentencia fija el hecho probado en base a prueba testifical, fundamentalmente, prueba no apta de ser revisada en suplicación, al haberse practicado con inmediación en el acto del juicio, según reiterada jurisprudencia.

SÉPTIMO.- En el momento de la Resolución del contrato por parte de la demandada, la demandante Dª Sonsoles, percibía un retribución fija de 900 euros más comisiones, lo que supone un salario medio mensual de 1002,61€.

No cabe la supresión del hecho probado séptimo de la sentencia y su sustitución por el que se propone, por basarse en prueba testifical, no apta de ser objeto de revisión fáctica, como se ha expuesto.

Los hechos probados deben quedar inalterados, salvo la modificación que se estima del hecho probado cuarto.

CUARTO.- Revisión jurídica.- Infracción de los artículos 1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Jurisprudencia al respecto: 'Dado el carácter de la cuestión controvertida, conviene recordar con la Sentencia de esta Sala de fecha 9 de abril de 2.002, (Recurso 1.381/2001 ) '.....que el tema de la naturaleza de la relación de agentes y subagentes de seguros ha sido ampliamente tratado por la Jurisprudencia de esta Sala que, en términos generales, viene afirmando la naturaleza civil y no laboral de la relación jurídica de agencias de seguros. Desde la ya viejas Sentencias de 23-3-1995 y 2-7-1996 , hasta la más reciente jurisprudencia de la Sala contenida entre otras muchas en las Sentencias de 18-4-2001, 14-5-2001, 28-6-2001 y 2-10-2001 se viene manteniendo de modo inequívoco que la relación jurídica de agentes de seguros es mercantil y sustraída, por tanto, al orden jurisdiccional Social. Sin embargo, cuando se trata de relaciones jurídicas de subagentes de seguros, la última jurisprudencia citada, aún sin entrar en el fondo del asunto en algunos casos por falta del requisito de la contradicción, se esfuerza en poner de relieve la distinta condición del agente y del subagente de seguros enfatizando en las distintas condiciones en las que puede ser contratado este último frente a la característica autonomía y estabilidad del primero, lo que puede dar lugar, conforme a la Sentencia de 16-2-1998 , a la existencia de una propia relación laboral, cuyo conocimiento ha de recaer en el ámbito del orden jurisdiccional social'.

Por otra parte, como ya tuvo ocasión de señalar la ya mencionada sentencia referencial de esta Sala de 15 de octubre de 2.001 : 'En el artículo 7.3 de la Ley 9/1992 , se establece la posibilidad de que los agentes de seguros utilicen servicios de subagentes, que colaborarán con ellos en la formación y mediación de seguros en los términos que se acuerde en el contrato. Pero de éste precepto no puede deducirse que el Legislador haya atribuido al contrato entre agente y subagente naturaleza mercantil, con carácter general. Como puso de relieve la sentencia de ésta Sala de 16 de febrero de 1.998 en éstos contratos de los subagentes, habrá de estarse a los datos fácticos concurrentes en cada caso para determinar la naturaleza mercantil o laboral de la relación.'; o dicho de otra manera, en cada caso ha de examinarse si concurren o no las notas que configuran la relación jurídico laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que es precisamente el precepto que se invoca como infringido' (FJ 3º STS 12-6-2006, R-1173/05 )'.

QUINTO.- Partiendo de los hechos probados de la sentencia podemos concluir al igual que la misma, que no concurren en la actora las notas de del artículo 1 en relación con el 8.1 del Estatuto de los Trabajadores para considerar que estamos ante un relación laboral.

El artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores establece: 'Ámbito de aplicación.1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:

a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y reglamentarias, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

b) Las prestaciones personales obligatorias.

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

f) La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma.

g) En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1.

A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.'

El artículo 8.1 del Estatuto indica :' El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel.'

Los elementos que defienen el contrato de trabajo son el carácter personal de la prestación, la voluntariedad, la retribución, la dependencia, y la ajenidad. En la medida en que las notas del carácter personal, la voluntariedad y la retribución se dan también en otros contratos no laborales en los que se prestan servicios retribuidos, son las notas de la dependencia y la ajenidad las que definen y diferencian el contrato de trabajo. Por dependencia o subordinación hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994). Como indicios o manifestaciones de la dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares,la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ajenidad limplica que el trabajador tiene garantizada una retribución independientemente de los resultados de la empresa y puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, ajenidad en la titularidad de la organización etc. Son manifestaciones de la ajenidad la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998).

La dependencia o subordinación implica que la prestación del servicio se efectúa bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, 'trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994), o la 'situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa' ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999; 16 y 19 de de julio de 2010, recursos 3391, 2233 y 2830/2009). Esto normalmente implica que, en el contrato de trabajo, el empleado no goza de poder de disposición sobre cuando, cómo y donde ejecutar la prestación de servicios, sino que la decisión sobre si se realiza o no la actividad, y la organización y control de la misma y no meramente de sus resultados, quedan atribuidos al empleador. Como indicios o manifestaciones más habituales de dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ausencia de los indicios antes citados no excluye que la dependencia pueda existir, aunque manifestada de otra manera, si atendiendo a las circunstancias concurrentes se puede concluir que se ejerce por el receptor de los servicios un control de la actividad que en la práctica anula o limita significativamente las supuestas facultades de decisión que pudieran corresponder al prestatario al respecto, o se dan una serie de notas sutiles que terminan revelando dependencia, como un claro desequilibrio en el poder negociador entre las partes (cuando las condiciones de la prestación de servicios, incluso suponiendo un importante grado de autonomía para el prestador, han sido realmente impuestas por la otra parte, con muy escasa o ninguna capacidad de negociación para el prestador); la integración en una organización ajena (sobre todo, pero no siempre, cuando las condiciones de la prestación de servicios son análogas o equiparables a las del personal laboral que pueda tener la empresa); o la falta real de expectativas empresariales, porque el trabajador por cuenta ajena solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades, ni siquiera potenciales, de obtener los beneficios inherentes a un verdadero empresario, como obtener sus propios clientes, expandir su empresa, etc...

La ajenidad implica que los beneficios del esfuerzo físico del prestatario del servicio redundan directamente en provecho del empleador y no del trabajador; 'la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador' ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1990, recurso 57/1990; 17 de noviembre de 2004, recurso 6006/2003; 11 de marzo de 2005, recurso 2109/2004), empleador que a su vez asume a cambio la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/2005; 16 de julio de 2010, recurso 3391/2009), cosa que suele manifestarse por medio de la circunstancia de que el prestario del servicio tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa. La ajenidad puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos (un empresario asume las posibles pérdidas del negocio, un trabajador tiene normalmente una retribución mínima garantizada en todo caso, aunque parte de su retribución sea por comisiones); ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial (en la relación laboral el rendimiento del trabajo beneficia exclusivamente al empleador; un trabajador autónomo hace suyo el beneficio como igualmente asume las pérdidas); ajenidad en la titularidad de la organización (en la relación laboral los medios materiales son, esencialmente, los facilitados y organizados por el empleador; el trabajador por cuenta propia por el contrario cuenta con su propio conjunto de medios materiales e incluso humanos que son suficientes para el desarrollo de la actividad); etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable, la normalidad y regularidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998). Y una manifestación particularmente significativa es la existencia de retribución garantizada incluso en periodos de descanso del trabajador.

Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 2018: Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010 ), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los términos que seguidamente recordamos: La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

3.- Existencia de dependencia.

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, -como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

4.- Existencia de ajenidad.

En aplicación de toda esta doctrina, cabe concluir que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, concurren en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala las notas características de la relación laboral. En efecto, a la vista de los hechos declarados probados, en primer lugar, no cabe duda de la concurrencia de voluntariedad y de prestación de servicios personales por parte del demandante. En segundo lugar, aparece clara la característica de la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan 'ab initio' a la mercantil Zardoya Otis S.A. que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; por otra parte nada hay que acredite que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada. En tercer lugar, los trabajos llevados a cabo por el demandante (montaje de ascensores y elevadores y su eventual reparación) se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada que es la que proporciona no solo los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje. Al respecto, al actor se le daba formación sobre el montaje y la instalación entregándoles los manuales de montaje y reparación. Destaca, especialmente, que el demandante ha prestado sus servicios exclusivamente a Zardoya OTIS SA de forma habitual, personal y directa realizando el mismo trabajo que un montador -oficial 2ª- laboral de la empresa y que en su trabajo vestía con un mono que llevaba el distintivo de OTIS. En cuarto lugar, no consta que el actor fuera un verdadero empresario que -titular de un negocio- ofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba.

5. Presunción de laboralidad.

A la vista de tales probados datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET , resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, como lo ha declarado la sentencia recurrida, ya que no cabe entender -por lo expuesto- que la prestación del demandante se limitaba a la realización de sus tareas 'sin sujeción ninguna ordenes, instrucciones o directrices de la empresa, ni que efectuara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias, como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.

No obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos resulta destacable la escasísima cuantía en inversión que el actor ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor). También resulta destacable que, en definitiva, el trabajo del actor es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral. No estamos, por tanto, en el supuesto previsto en el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre de subcontratación en el sector de construcción que regula el régimen de subcontratación en dicho sector y que, en modo alguno, interfiere ni condiciona la aplicación de los artículos 1.1 y 8.1 ET .

SEXTO.- Dependencia.- La actora, dice el hecho probado sexto, no recibía órdenes de ningún trabajador de CENTRO TEC. AG. ASEG. S.A., no tenía horario, ni tenía que acudir presencialmente a la empresa, no fichaba ni pedía permisos o vacaciones, acudía de forma voluntaria, a los cursos de formación. - hechos probados séptimo y octavo.-

Tenemos por tanto, que en la relación que unía a las partes, recurrente e impugnante, no consta ninguna dependencia, siendo que doña Sonsoles, no seguía instrucciones en orden a la cartera de clientes, teniendo absoluta libertad para la captura de los mismos, y decidiendo el tiempo y forma en que desarrollaba su trabajo. No sujeta a horario ni constando que tuviera que rendir cuentas del tiempo que empleaba o los lugares en los que captaba clientes. No consta la geolocalización, a la que hace referencia la actora en su recurso, en hechos probados.

Actuaba así con absoluta libertad en el desarrollo de sus servicios de colaborador externo.

Ajenidad.- El hecho probado décimo señala, que se emitían facturas por doña Sonsoles, y recibía un porcentaje de las mismas, siendo por tanto, que no tenía una retribución fija, la misma dependía del número de clientes que captaba, y por tanto, hacía suyo parte del rendimiento de su trabajo, corriendo también ella riesgo en los resultados del mismo.

Asimismo, y aunque se le entrega un medio de trabajo, no se le hace una entrega de forma gratuita como a un trabajador por cuenta ajena, sino que tiene que pagar una remuneración mensual por el mismo. Y no consta ningún otro medio de trabajo a disposición de la actora. No constaba con despacho ni material de oficina.

En definitiva, la actora utiliza para el desarrollo de su trabajo, medios propios, o 'alquilados', y desarrolla el mismo, sin sujeción a horario o instrucciones de las demandadas, siendo que el resultado económico dependía de sus servicios, de la mayor o menor captura de clientes, asumiendo así un riesgo en los mismos.

Inalterados los hechos probados, esta Sala debe confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en cuanto no concurren las notas del artículo 1 en relación con el 8.1 del Estatuto de los Trabajadores para considerar que estamos ante una relación laboral.

SÉPTIMO.- Resta por analizar, la infracción denunciada con carácter subsidiario, esto es, si puede considerarse a la actora un TRADE, una trabajadora económicamente dependiente.

Al respecto ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, entre otras, en el recurso 322/2017 que refiere: Los trabajadores autónomos económicamente dependientes ( TRADE) son un categoría singular de trabajadores autónomos a los que le son de aplicación, como regla general, el régimen común establecido por el Estatuto del Trabajo Autónomo para todo el colectivo de trabajadores autónomos, sin perjuicio de algunas peculiaridades que presenta su régimen profesional.

Este régimen se encuentra recogido en el artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo y en los artículos 1 y 2 del Real Decreto 197/2009

El trabajador autónomo económicamente dependiente es la persona física que:

realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual;

ejecuta dicha actividad de manera personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, y;

depende de este cliente económicamente por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales (la condición de dependiente sólo se puede ostentar respecto de un único cliente).

Además de los requisitos de autonomía funcional y dependencia económica, deben concurrir simultáneamente la totalidad de los siguientes requisitos adicionales, ya que la ausencia de uno solo de ellos impide alcanzar la condición de TRADE:

no tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar ni subcontratar la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes;

no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente;

disponer de la infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente;

desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente;

percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

Quien reúna las condiciones para ser TRADE puede solicitar a su cliente la formalización del correspondiente contrato, a través de una comunicación fehaciente. Si el cliente se niega o transcurre un mes sin contestar a la solicitud, el trabajador autónomo puede solicitar el reconocimiento de la condición de TRADE ante los órganos jurisdiccionales del orden social, que, de reconocerse, sólo puede tener efectos a partir de la recepción por el cliente de la mencionada comunicación. Tal reconocimiento no tiene ningún efecto sobre la relación contractual entre las partes anterior al momento de dicha comunicación.

El contrato tiene naturaleza civil, mercantil o administrativa según corresponda y se rige por las disposiciones contenidas en la normativa específica en lo que no se oponga a la normativa aplicable a la actividad.

Tiene por objeto la realización de la actividad económica o profesional del TRADE y puede celebrarse para la ejecución de una obra o serie de ellas o para la prestación de uno o más servicios. Para poder celebrarlo, el TRADE debe comunicar al cliente dicha condición ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2011 y 27 de noviembre de 2012 ), pues en caso contrario, no puede acogerse a este régimen jurídico específico. El cliente puede exigir al TRADE la acreditación del cumplimiento de las condiciones legales de dicha condición en el momento de celebrar el contrato o bien posteriormente siempre que hayan transcurrido seis meses desde la última acreditación.

El contrato de TRADE tiene un contenido obligatorio e indisponible y otro voluntario u opcional:

a) Debe contener como contenido mínimo obligatorio la identificación de las partes, la precisión de los elementos que configuran la condición de TRADE respecto del cliente con el que contrata, el objeto y la causa del contrato, precisando el contenido de la prestación del TRADE y la determinación de la contraprestación económica, la determinación de la jornada, los descansos y la interrupción anual de la actividad, así como, el acuerdo de interés profesional que resulte de aplicación.

Las partes pueden estipular opcionalmente la fecha de comienzo y duración de la vigencia del contrato y de las respectivas prestaciones, la duración del preaviso en caso de desistimiento o voluntad de extinguir el contrato, cualesquiera causas de extinción del contrato diferentes a las legalmente establecidas (salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto), la cuantía de la indemnización a que, en su caso, tenga derecho el TRADE o el cliente por extinción contractual (salvo que tal cuantía venga determinada en el acuerdo de interés profesional), las mejoras para la efectividad de la prevención de riesgos laborales y las condiciones contractuales de aplicación en caso de perdida del requisito de dependencia económica.

La formalización por escrito del contrato de TRADE no es un requisito constitutivo sino declarativo, es decir meramente ad probationem, por lo que su ausencia no determina la incompetencia del orden jurisdiccional social para entender de los litigios suscitados entre las partes de dicha relación jurídica ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2011 y 12 de junio de 2012 ).

Llegados a este punto hemos de recordar que, con carácter general, el antiguo y ya derogado artículo 1.214 del Código Civil hacía recaer, y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace recaer, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda en la parte demandante y, una vez acreditados éstos, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que soportan su postura opositoria (impeditivos, extintivos u obstativos). Por ello, en un procedimiento en que se solicita la declaración de condición de trabajador autónomo económicamente dependiente, corre de cuenta de la demandante acreditar las circunstancias que determinan tal condición.

Para que doña Sonsoles, pueda acogerse a las previsiones del Trabajador Económicamente Dependiente debió comunicar a la empresa su condición de tal, hecho que no consta probado en autos.

Dice el recurso 1291/2016 de esta Sala: para tener la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente se requiere la formalización del contrato por escrito, haciéndose constar tal condición de dependencia económica, y posterior inscripción en un registro (artículo 12.1 del Estatuto del Trabajo Autónomo). En interpretación de tal precepto la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 julio 2011, recurso 3706/2010 , señala que si bien la forma escrita del contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente puede no considerarse requisito constitutivo de validez del contrato, sí que lo es en cambio el conocimiento por la empresa empleadora de la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente de quien contrata con ella, como se requiere en el apartado 2 del citado artículo 12 y reiteran el párrafo segundo de la transitoria segunda de la Ley y el artículo 2 y la transitoria primera del Real Decreto 197/2009 (de desarrollo del Estatuto del Trabajo Autónomo). Y ello porque, 'si, conforme al artículo 11-1 de la Ley, la condición de trabajador autónomo dependiente se tiene solo con respecto a la persona (física o jurídica) de la que se depende económicamente por percibir de ella, al menos, el 75 por 100 de los ingresos de la actividad autónoma desarrollada, es claro que esa condición sólo se tiene con respecto a una persona (art. 11-1 y 12-2) pues sólo es posible facturar el 75 por ciento de la actividad a un cliente. Como ese dato y las demás condiciones que requiere el artículo 11-2 de la Ley sólo son conocidas por el trabajador autónomo, si el mismo no comunicara esa circunstancia a quien lo contrata, la naturaleza del contrato quedaría a su arbitrio, lo que no es posible porque, aparte que el artículo 1.256 del Código Civil prohibe que la validez y el cumplimiento de un contrato queden al arbitrio de una de las partes, resulta que el contrato sería nulo por un vicio del consentimiento prestado por el 'cliente', al ignorar la naturaleza del contrato suscrito ( artículo 1.266 del Código Civil ). Para evitar esa nulidad, la Ley impone que el trabajador notifique a quien le contrata su condición de dependiente en los términos previstos en ella, como requisito constitutivo del contrato, lo que no impide que por otros medios pueda el trabajador acreditar la existencia de ese elemento constitutivo y su conocimiento por el 'cliente' que lo contrató'.

Asiste la razón a la recurrente, que no es necesario por tanto, que el contrato se formalizara por escrito para tener la condición de trabajadora económicamente dependiente; pero lo que si exige el artículo 12 de la Ley 20/2007 que el trabajador autónomo haga constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, y la prueba de tal circunstancia no consta en autos.

La carga de probar el cumplimiento de tal requisito recae sobre el trabajador en los términos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ni consta en los hechos probados ni ha sido introducido vía revisión fáctica.

Considera la actora que la cláusula de exclusividad que consta en el contrato es prueba suficiente de su condición.

El contrato en su estipulación tercera, -hecho probado segundo.- señala: El Colaborador Externo no podría colaborar con otros mediadores de seguros para la distribución de los mismos productos de seguros que se refería el contrato, salvo que sea para otro agente de seguros en exclusiva de SANTA LUCÍA, requiriéndose en este último caso autorización expresa de la Agencia de Seguros.

Lo que prohíbe el contrato es ser colaborador de seguros para otros mediadores cuando se trata de los mismos productos de seguros que se refiere el contrato, de tal manera que la actora pudiera desarrollar la misma actividad cuando no se tratase de los mismos seguros. Del contrato, no se puede entrever un conocimiento por parte de la empresa, de su condición de trabajadora económicamente dependiente y el artículo citado, exige la constancia expresa en el contrato, y, por tanto, un conocimiento expreso, no tácito, como el que pudiera desprenderse del contrato.

Por lo expuesto, la petición subsidiaria también debe ser desestimada; desestimándose así íntegramente el recurso formulado por doña Sonsoles.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Sonsoles contra la Sentencia 000025/2021 de 22 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.