Sentencia SOCIAL Nº 5112/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2835/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15036 44 4 2018 0000665

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002835 /2019

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000337 /2018

RECURRENTE/S D/ñaMUTUAL MIDAT CYCLOPS, Efrain

ABOGADO/A:JORGE MANUEL FERNANDEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO, MANUEL CASAL FRAGA

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERFRIMEC SL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IGNACIO PIAY SEIJO

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÒPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002835 /2019, formalizado por la MUTUA MC MUTUAL y por el demandante D. Efrain , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000337 /2018, seguidos a instancia de Efrain frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERFRIMEC SL , MUTUAL MIDAT CYCLOPS , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Efrain presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERFRIMEC SL , MUTUAL MIDAT CYCLOPS , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintidós de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- D. Efrain, nacido el NUM000/1978, con DNI núm: NUM001, afiliado a la Seguridad Social, con el número NUM002, y de profesión mecánico naval siendo el lugar de desarrollo de su trabajo buques militares y buques mercantiles teniendo que realizar para llevar a cabo su actividad trabajos en altura, en espacios confinados, salas de máquinas, salas de compresores, local de thruster, y siendo necesario al trabajar en estos lugares con motores, válvulas, bombas, enfriadores, hélices, ejes de cola, etc, realizar esfuerzos físicos, manipular manualmente cargas, trabajar en espacios reducidos, adoptar posturas forzadas, teniendo también que ascender y descender escaleras y escalas continuamente, sufrió un accidente de trabajo el 29/12/2016 en la prestación de servicios por cuenta y dependencia de la empresa Serfrimec SL, con contingencias profesionales concertadas con la Mutua MC Mutual, Y solicitó el 27/11/2017 prestación de incapacidad permanente por la contingencia del accidente de trabajo.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 02/01/2018, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 27/12/2017 que califica la contingencia de accidente de trabajo, se le deniega la prestación al estimar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

TERCERO.- El demandante presenta a fecha del hecho causante fundamentalmente:

cervicalgia, con hernia discal C6-C7, y rectificación de la lordosis cervical fisiológica, fracaso del tratamiento conservador (analgesia, rehabilitación y unidad del dolor) se le planteo tratamiento quirúrgico: discectomía C6C7 y artrodesis por vía anterior, cirugía de pronóstico incierto, decidió no operarse;

hernia subsigamentosa D2-D3; 3

biomecánica clínica el 14/09/2017: existencia de leves patrones musculares anómalos significativos, compatibles con álgia vertebral en región cervical; movilidad cervical 79,9%, fuerza 8,5 Kg, resistencia 97,1%; movilidad dorsal 51,9%, fuerza 8,3 kg;

biomecánica cervical y dorso lumbar 25/10/2017: movilidad global cervical al 49%, siendo los movimientos de flexión, inclinaciones y rotación izquierda los que presentan mayor limitación; déficit moderado en trapecio superior DER vs IZQ, hiperactividad muscular leve-moderado en musculatura paraespinal cervical DER vs IZQ; fuerza máxima en cadena cervico-braquial derecha conservada al 100% VS IZQ ante esfuerzos mantenidos con miembros superiores en posiciones funcionales; movilidad en flexo-extensión dorso-lumbar de funcionalidad global conservada al 52%: 56 de flexión (62%), y 6º de extensión (21%); déficit muscular de carácter moderado en paravertebrales dorsales IZQ vs DER, déficit muscular de carácter leve - moderado en Erector espinal lumbar IZQ vs DER; capacidad de esfuerzo dorso-lumbar conservada, con incremento del 25% ante esfuerzos en posiciones de mayor exigencia mecánica (posición flexionada de tronco)

exploración aparato locomotor el 18/12/2017: movilidad axial y periférica sin alteraciones, sin atrofias musculares en extremidades, maniobras de estiramiento radicular negativas, fuerza, tono, y sensibilidad conservados en las extremidades, ROTs presentes y simétricos;

reagudización de trastorno tipo ansioso en relación a lesiones relacionadas con accidente laboral, valorado en USM con prescripción de tratamiento farmacológico.

CUARTO.- La suma de las bases de cotización por contingencias profesionales en el periodo del año anterior al accidente (de diciembre de 2015 a noviembre de 2016, ambas incluidas) dividida entre 12 tiene como resultado 2087,21 euros.

La base de cotización por contingencias profesionales del mes anterior al accidente fue de 2004,29 euros.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Efrain contra el INSS, la TGSS, la MUTUA MC MUTUAL, y la empresa SERFRIMEC SL, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación legal constitutiva de incapacidad permanente parcial para la profesión de mecánico naval, derivada de contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 2004,29 euros/mes, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración, y a la MUTUA MC MUTUAL a su abono al demandante, con la responsabilidad subsidiaria que pudiera llegar a corresponder al INSS y la TGSS.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA MC MUTUAL y por el demandante D. Efrain formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 03/05/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada y declara que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de mecánico naval, derivada de contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 2004,29 euros condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración y a la MUTUA MC MUTUAL a su abono, con la responsabilidad subsidiaria que pudiera llegar a corresponder al INSS y a la TGSS.

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación el letrado de la MUTUA, y la parte demandante, el primero para pedir la revisión de los hechos declarados probados y ambos para denunciar la infracción de normas sustantivas.

Por el letrado de la Mutua, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., solicita la adición al ordinal tercero de un párrafo del siguiente tenor literal: 'El paciente sufre una lesión no operada, estable, con lesión, dolor y rigidez asociados a alteraciones degenerativas moderadas a graves en las pruebas estructurales; incluye hernia del núcleo pulposo sin radiculopatía, descartada esta última en la electromiografía realizada el 20/02/2017. Este valor se combinaría con la limitación a la movilidad extraída del informe de biomecánica; flexión 49.2º, Extensión 32.9º, Flexión lateral derecha 22.6, flexión lateral izquierda 21.4º', Rotación derecha 60.6 y Rotación lateral izquierda 57.7º, arrojando según el modelo de amplitud del movimiento( utilizado por analogía y recogido en el RD 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía) un menoscabo del 13%.' Pretensión que se rechaza por los siguientes motivos:

1) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

2) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997, 18 y 27 de marzo de 1998, 8 y 30 de junio de 1999, y 2 de mayo de 2000).

3) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 (RTC 1993294), «el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada.

SEGUNDO.-Al amparo el apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., el letrado de la Mutua denuncia la infracción del artículo 194.1 y siguientes de la L.G.S.S., alegando, en apretada esencia, que de la valoración conjunta de toda la prueba médica y del resultado de estas pruebas se puede llegar el convencimiento de que el actor no tiene ningún tipo de incapacidad en ninguno de sus grados al no existir ningún tipo de limitación para su trabajo habitual.

Por su parte el accionante, bajo el mismo amparo procesal del artículo 193 c) de la L.R.J.S., denuncia la infracción por inaplicación del artículo 194.1 b) de la L.G.S.S., al estimar, en síntesis, que partiendo de la situación clínica del actor y de los requerimientos físicos para el desarrollo de su profesión habitual, el mismo se encuentra incapacitado para el desempeño de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Según la inalterada relación histórica de la resolución recurrida el demandante presenta a la fecha del hecho causante las siguientes lesiones: ' cervicalgia, con hernia discal C6-C7, y rectificación de la lordosis cervical fisiológica, fracaso del tratamiento conservador (analgesia, rehabilitación y unidad del dolor) se le planteo tratamiento quirúrgico: discectomía C6C7 y artrodesis por vía anterior, cirugía de pronóstico incierto, decidió no operarse;

hernia subsigamentosa D2-D3; 3

biomecánica clínica el 14/09/2017: existencia de leves patrones musculares anómalos significativos, compatibles con álgia vertebral en región cervical; movilidad cervical 79,9%, fuerza 8,5 Kg, resistencia 97,1%; movilidad dorsal 51,9%, fuerza 8,3 kg;

biomecánica cervical y dorso lumbar 25/10/2017: movilidad global cervical al 49%, siendo los movimientos de flexión, inclinaciones y rotación izquierda los que presentan mayor limitación; déficit moderado en trapecio superior DER vs IZQ, hiperactividad muscular leve-moderado en musculatura paraespinal cervical DER vs IZQ; fuerza máxima en cadena cervico-braquial derecha conservada al 100% VS IZQ ante esfuerzos mantenidos con miembros superiores en posiciones funcionales; movilidad en flexo-extensión dorso-lumbar de funcionalidad global conservada al 52%: 56 de flexión (62%), y 6º de extensión (21%); déficit muscular de carácter moderado en paravertebrales dorsales IZQ vs DER, déficit muscular de carácter leve - moderado en Erector espinal lumbar IZQ vs DER; capacidad de esfuerzo dorso-lumbar conservada, con incremento del 25% ante esfuerzos en posiciones de mayor exigencia mecánica (posición flexionada de tronco)

exploración aparato locomotor el 18/12/2017: movilidad axial y periférica sin alteraciones, sin atrofias musculares en extremidades, maniobras de estiramiento radicular negativas, fuerza, tono, y sensibilidad conservados en las extremidades, ROTs presentes y simétricos;

reagudización de trastorno tipo ansioso en relación a lesiones relacionadas con accidente laboral, valorado en USM con prescripción de tratamiento farmacológico.'

Convenimos con el juzgador de instancia, a tenor de las dolencias descritas, que si bien no le impiden, con carácter permanente, el desempeño de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de mecánico naval, al presentar movilidad axial y periférica sin alteraciones, sin atrofias musculares en extremidades, maniobras de estiramiento radicular negativas, fuerza, tono y sensibilidad conservados en las extremidades, Rots presentes y simétricos; sin embargo repercuten en su rendimiento laboral, en grado suficiente como el que se exige en nuestras leyes para configurar una situación de incapacidad parcial, pues ha de tenerse en cuenta que el desarrollo de su trabajo se lleva a cabo en espacios confinados que, en ocasiones exige adoptar posturas forzadas, lo que permite deducir que le ocasionan una disminución igual o superior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión.

Aceptamos, en consecuencia, como plenamente correcta la calificación de invalidez permanente parcial, efectuada por el Magistrado de instancia en la resolución recurrida, lo que conlleva la confirmación de la misma, previa desestimación de los recursos de suplicación formulados por la parte accionante y la Mutua demandada.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación formulados por la MUTUA MC MUTUAL y por el demandante D. Efrain, contra la sentencia de fecha veintidós de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ferrol, en el procedimiento 337/2018, seguido contra el INSS, la TGSS, la MUTUA MC y la empresa SERFRIMEC S.L., confirmando la expresada resolución.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la MUTUA MC al abono de 601 euros, en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.