Sentencia Social Nº 512/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3430/2008 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003430/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00512/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028701, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003430 /2008-P

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Aurelio

Recurrido/s: GOMEL HOUSE OBRAS Y SERVICIOS SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 0001050 /2007

Sentencia número: 512/2008-P

290308

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a diez de septiembre de dos mil ocho, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 3430/08 interpuesto por DON Aurelio , frente a la sentencia número 127/08, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y cuatro de los de Madrid, el día 21 de abril de 2008, en los autos número 1050/07, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Aurelio , por despido, contra GOMEL HOUSE OBRAS Y SERVICIOS, S.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DON Aurelio contra OMEL HOUSE OBRAS Y SERVICIOS SL y a su tenor absolver a la demandada de los pedimentos contenidos en la Súplica de la misma."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Prestó el actor sus servicios por cuenta de la demandada con antigüedad de fecha 8 de Marzo de 2007, ostentando la categoría profesional de Oficial 3º Especialista y percibiendo un salario mensual total de 1.467,25 euros.

SEGUNDO.- La expresada relación concluyó el día 15 de Octubre de 2007.

TERCERO.- En fecha 7 de Noviembre de 2008 se celebró a instancias del aquí demandante Acto de conciliación ante el SMAC de Madrid, que resultó sin efecto conciliatorio, no constando debidamente citada la demandada."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención de la Letrada DON FABIÁN MÁRQUEZ DE LA CRUZ, no habiendo sido impugnado de contrario. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, proponiendo para el mismo la siguiente redacción:

"El día 19 de octubre de 2007, el actor presta declaración ante la Policía por unos hechos acaecidos en el domicilio de la empresa GOMEL HOUSE, el día 18 de octubre de 2007.

El día 15 de octubre de 2007, se produjo el despido verbal del actor, junto al resto de los otros quince compañeros de trabajo que prestaban servicios en la empresa."

Para ello se basa en los documentos obrantes a los folios 57 a 64 de los autos, consistentes en la fotocopia del atestado policial y de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid el día 29 de enero de 2008 , que, según ha conocido esta Sala, ha devenido firme por consentida, en la que, efectivamente, se declara probado que "el día 15-10-07, la empresa demandada comunicó de forma verbal al actor su despido, igual que a otros trabajadores", lo que, consecuentemente, constituye cosa juzgada que produce efectos en esta litis a tenor de lo dispuesto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de acuerdo con la doctrina unificada y pacífica de nuestro Tribunal Supremo, plasmada en sentencias como las de 18 de diciembre de 2007, rec. 43/2007 y 13 de junio de 2006, rec. 2507/2004 , debiéndose de tener como probado en este procedimiento el despido de los trabajadores de la empresa que se declaró acreditado en el anterior, lo que también se corrobora por el hecho de que la demandada ha cerrado y se encuentra en paradero desconocido, así como por los hechos relatados en el citado atestado policial.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y del 91 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando que no pueden exigirse pruebas contundentes de un despido verbal, sino indiciarias, debiéndose de tener por confesa a la demandada a la vista de su incomparecencia y, finalmente, vuelve a referirse a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 que conoce de los mismos hechos en demanda presentada por otro trabajador, así como al atestado de la Comisaría de policía por los hechos acaecidos cuando el actor y los demás trabajadores fueron a la empresa a cobrar lo que se les debía, por lo que concluye solicitando que se declare la improcedencia del despido.

Efectivamente se ha declarado acreditado en una anterior sentencia que ha devenido firme, que los trabajadores de la demandada fueron despedido verbalmente, lo que constituye cosa juzgada, debiéndose de estar a ello y tener, por consiguiente, como probado el despido por el que aquí se demanda que, además, como se ha dicho, viene corroborado por el hecho constatado de la desaparición de la empresa de su domicilio, sin que conste su paradero, así como por los hechos que dieron lugar al atestado policial que obra en autos, al reclamar los trabajadores a la empresa, tras el cese de la relación laboral, los salarios que se les adeudaban por la prestación de sus servicios.

Así pues, estando acreditado el despido verbal, el mismo ha de ser calificado de improcedente a tenor de lo dispuesto en el artículo 55 apartado 4, en relación con el apartado 1, del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

a) Cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades.

Esta corresponderá excepto en el caso de que el empresario, en el plazo de cinco días, opte por la readmisión del trabajador.

b) En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el tiempo de servicio siete meses y siete días y el salario diario de 48,91 euros:

- 30 días x 48,91 euros ...... 1.467,30 euros

- salarios de tramitación a razón de 48,91 euros diarios.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Aurelio , frente a la sentencia número 127/08, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y cuatro de los de Madrid, el día 21 de abril de 2008 , en los autos número 1050/07, en procedimiento por despido seguido contra GOMEL HOUSE OBRAS Y SERVICIOS, S.L., siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (1.467,30 euros), y en todo caso a que abone al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 48,91 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000343008, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.