Sentencia Social Nº 512/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 391/2013 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 391/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/003569

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0003569

SENTENCIA Nº: 512/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino , y tres trabajadores más, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Bilbao, de fecha cinco de noviembre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 348/12, seguidos a instancia de los ahora recurrentes, frente a EXCAVACIONES JOKIM S.L., EXCAVACIONES BLAFFER S.L., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Los actores Horacio , Isidro , Mariano y Gabino han venido prestando servicios por cuenta de la empresa Excavaciones Jokim, SL con las siguientes circunstancias profesionales:

ANTIGÜEDAD CATEGORIA SALARIO

Gabino 01.02.1996 Oficial 1ª 69,98 E/día

Mariano 15.02.2000 Oficial 1ª 69,07 E/día

Isidro 04.08.1999 Oficial 1ª 69,07 E/día

Horacio 25.01.1995 Oficial 1ª 69,98 E/día

2).- Con fecha 29-02-2012 los actores reciben carta con el siguiente contenido:

'Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente lamentamos comunicarle que la dirección de esta empresa se ve obligada a adoptar la decisión de extinguir la relación laboral que mantiene con Ud. en base a lo dispuesto en el artículo 51.1 del mismo cuerpo legal, y de acuerdo a causas objetivas económicas, productivas y organizativas que motivan dicha decisión y que a continuación se desarrollan, obligándonos a amortizar, entre otros, su puesto de trabajo.

Las citadas causas objetivas ponen realmente en entredicho la supervivencia de la empresa al existir una más que evidente situación de crisis empresarial, y han motivado que la empresa Excavaciones Jokin S.L. haya presentado ante el Juzgado de lo Mercantil de Bilbao una comunicación exponiendo su situación de insolvencia y la apertura de un periodo de negociaciones con sus acreedores, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.3 de la vigente Ley Concursal .

Así, desde el punto de vista estrictamente económico, las razones que nos llevan a adoptar esta decisión se concretan en la negativa situación económica que se desprende de los resultados de la empresa y, especialmente, de los siguientes datos:

La situación de pérdidas económicas, muy significativas, en la que se encuentra la empresa que pueden contrastarse mediante la información que aparece en el Registro Mercantil de Bizkaia. Así, en los últimos ejercicios se ha perpetuado una situación de pérdidas que en el año 2009 alcanzaron la cifra de -15.039,72 E; aumentaron hasta los -85.065,96 E. en 2010, y en el ejercicio 2011 tras el cierre del ejercicio ya apuntan a la cifra de -64.238,12 E.

El deterioro significativo del beneficio de la actividad, que ha pasado a ser negativo en los últimos ejercicios. Así, los resultados de explotación de la empresa pasaron de ser positivos en 2009 (en 5.743 euros) a ser negativos en 2010 y 2011 ( en -66.000 y -30.000 euros respectivamente). Esa negativa evolución, unida a la falta de trabajo que se explica más adelante, cuestiona la viabilidad de la empresa.

Fuerte incremento de las necesidades financieras de circulante, debido a los crecientes retrasos en pagos de los clientes.

Incremento de coste de financiero, fruto del incremento de tipos así como a la restricción de acceso al crédito de los últimos meses, al haber cerrado las entidades financieras sus fuentes de financiación. A este respecto ha de indicarse que actualmente se encuentran en vigor dos pólizas de contrato de leasing con garantía personal suscritas con la entidad BSCH por importes de 40.000 E. la primera y 30.000 E. la segunda, que suponen unas cuotas mensuales en conjunto de 2.500 euros.

Escasa flexibilidad del personal, en el sentido en que todos los empleados poseen una más que difícil reubicación dentro de la empresa.

Las deudas acumuladas por obligaciones tributarias con Hacienda Foral de Bizkaia, correspondiente a retenciones de IRPF del ejercicio 2011 por importe de 9.153 euros y el IVA del mismo ejercicio por importe de otros 32.471 euros cuyo fraccionamiento se ha solicitado y obtenido suponiendo cuotas mensuales de 3.800 euros; y encontrándose pendiente de respuesta la petición correspondiente a las obligaciones del ejercicio 2012 por el mismo concepto.

De igual forma hemos de constatar que en fechas próximas se va a producir el vencimiento de diversos efectos con cargo a la empresa por un importe total de 596.944 euros que han sido librados por diversos proveedores y a los cuales será imposible hacer frente debido a la inexistencia de tesorería suficiente para ello ( esa cantidad se refiere a proveedores y no incluye obligaciones tributarias, ni de seguridad social, ni salariales , ni financieras). Entre dichos acreedores cabe mencionar, por su importancia económica, a Excavaciones Galdames S.L. (208.000 euros), Excavaciones Villarejo S.L. ( 63.000 euros), Transportes Asotroas (144.000 euros) ó Dumper Bizkaia (47.000 euros.)

Por último, pero quizás la más importante, la actual situación del mercado de la construcción y de la obra civil, al que se encuentra totalmente dedicada esta empresa, que ha sido uno de los motores de la crisis global en la que nos encontramos, especialmente en España, y que no ofrece dato alguno que invite al optimismo en un futuro más o menos cercano.

Si bien la evolución negativa había sido paliada hasta el momento mediante la contribución de los socios, que han aportado la cantidad de 150.000 euros y han generado vías de financiación, ofreciendo garantías personales que han comprometido su patrimonio personal y avalando deudas de la empresa por un importe de otros 70.000 euros, dichas soluciones se encuentran ya agotadas, no habiendo resultado suficientes como para corregir la tendencia negativa de los resultados económicos.

Tampoco existe previsión de que se corrija la situación descrita dado que, como se detallará más adelante, la empresa se ha visto obligada a resolver los únicos contratos de obra que mantenía vigentes hasta ahora y la UTE para la que prestaba sus servicios le ha retenido pagos por importe de 280.000 euros, más la liquidación de los trabajos correspondientes al mes de febrero.

Precisamente debido a los motivos expuestos la empresa se ha visto obligada, tal y como ya hemos señalado anteriormente, a presentar ante el Juzgado de lo Mercantil de Bilbao una comunicación exponiendo su situación de insolvencia, y solicitando la apertura de un periodo de negociaciones con sus acreedores, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.3 de la vigente Ley Concursal .

A los efectos informativos e ilustrativos le comunicamos que se encuentran a su disposición en la empresa todos los documentos contables que desee consultar de cara a ratificar los datos que en esta carta se le ofrecen , así como cualquier otra documentación de la actividad de esta empresa que quiera consultar, con el fin de que tenga constancia de las causas en las que se basa la amortización de su puesto de trabajo, por sí o acompañado de un asesor, bajo la condición de no sacarlas de la empresa y guardar el debido secreto de la información a la que pueda acceder:

Por otro lado, desde el punto de vista de las causas organizativas y productivas que hemos avanzado al inicio de esta carta hemos de comunicarle que la empresa no dispone actualmente de volumen de trabajo suficiente para el mantenimiento de la totalidad de su plantilla, lo que viene derivado del hecho de que determinados acreedores de la empresa se han dirigido a las UTE Metro Matico y Metro Uribarri reclamando el pago de algunas cantidades adeudadas ( entre ellos Excavaciones Galdames que es el acreedor más importante de nuestra empresa), motivando que por parte de las citadas UTEs se nos haya comunicado la retención de todas las cantidades que resulten a favor de esta empresa hasta que se compruebe la satisfacción de esas reclamaciones. Esa situación también ha provocado que con fecha 20 de febrero de 2012 se hayan resuelto los contratos firmados con ambas UTEs, únicos contratos de obra que mantenía la empresa en la actualidad, circunstancia conocida tanto por Ud. como por el resto de la plantilla, sin que exista perspectiva alguna de conseguir nuevos contratos en un futuro inmediato habida cuenta del descenso en obras civiles a las que opta la empresa, por lo que, con el fin último de posibilitar el mantenimiento de la actividad en la medida de lo posible y la pervivencia del mayor número posible de puestos de trabajo. Por ello la empresa se ha elaborado un Plan de Viabilidad que incluye, entre otras, las siguientes medidas:

a) Dada la imposibilidad de mantener la actual estructura, debido a la inexistencia de obras en las que trabajar y por tanto la absoluta imposibilidad de asumir el coste asociado, ha de optarse ineludiblemente por la amortización de al menos cinco (5) de los puestos de trabajo de mano de obra directa existentes a día de hoy en la empresa al constatarse que de las restantes partidas de gasto no pueden ser reducidas significativamente y resultando los mismos totalmente innecesarios, siendo imprescindible de cara a optimizar nuestra relación de ingresos y gastos con el único fin del mantenimiento de la actividad y la pervivencia del mayor número posible de puestos de trabajo.

b) El intento de renegociación y/o refinanciación de los créditos bancarios existentes como medio para aligerar los gastos renovándose los créditos que tenemos en los bancos y cuyos vencimientos están próximos, intentando refinanciar dicha deuda.

Por todo ello, partiendo de la base de que las causas económicas, organizativas y productivas expuestas son las que afectan y actúan sobre el resultado de la gestión empresarial, así como sobre el equilibrio entre ingresos y gastos, y dado que la previsión y el pronóstico son inciertos y claramente de disminución continuada en nuestro sector, esta empresa ha tomado la decisión de optar por la amortización de cinco (5) puestos de trabajo existentes al día de hoy en la empresa por cuento que dicha decisión contribuye a superar una situación empresarial negativa que podrá llevar a esta entidad al cierre en un no muy lejano futuro, tratando de posibilitar la viabilidad futura de la misma y la pervivencia del mayor número posible de puestos de trabajo, dado que permite una mejor y más adecuada organización de los recursos y una mayor competitividad de la misma en el mercado, al disminuir el coste del personal; ya que cualquier otra decisión no abocaría a iniciar el incumplimiento regular de nuestras obligaciones exigibles, produciéndose situaciones de deuda con los trabajadores e incluso el sobreseimiento general en el pago corriente de todas las obligaciones asumidas a sus vencimientos respectivos.

Una vez demostrada la existencia de las razones expuestas y principalmente a la inexistencia de actividad productiva, lamentamos comunicarle que la empresa considera objetivamente acreditada la necesidad de amortizar el puesto de trabajo que usted ha venido desempeñando hasta el momento, por lo que por medio de la presente le comunicamos fehacientemente que con fecha de efectos del próximo día 15 de Marzo de 2012, quedará rescindida a todos los efectos la relación laboral que le une con esta empresa, en virtud de las causas objetivas arriba apuntadas y de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 apartado c) del Estatuto de los Trabajadore , en relación con el artículo 51.1 del mismo cuerpo legal, cumpliendo con ello el necesario plazo de preaviso señalado en el artículo 53 ET .

También le comunicamos que durante dicho periodo disfrutará de todos los derechos que la ley le otorga entre los que sobresale el disfrute de una licencia de seis (6) horas semanales destinada a la búsqueda de un nuevo empleo.

Por último, de acuerdo a los dispuesto en el párrafo 2º del apartado b) artículo 53.1 del propio Estatuto de los Trabajadores , le manifestamos que dados los actuales problemas de liquidez de la empresa y teniendo en cuenta que la decisión extintiva se funda, entre otras, en causas económicas recogidas en el artículo 52 c) del mismo cuerpo legal , le comunicamos que en este momento no podemos poner a su disposición la indemnización legal correspondiente prevista en el apartado b) del mismo precepto legal que teniendo en cuenta que Ud. viene prestando servicios en la empresa desde el 01.02.96 y su salario asciende a 69.98 E/día, salvo error u omisión, asciende a la cantidad de veintidós mil quinientos treinta y tres euros (22.533,-E.) calculada hasta el día 15 de marzo de 2012, fecha de extinción de su relación laboral con esta empresa, en la que se le abonará la citada indemnización, si las circunstancias lo permitieren , junto a la cantidad correspondiente a su liquidación y finiquito.

Sin otro particular, agradeciéndole sinceramente los servicios prestados y lamentando las consecuencias que esta carta puede tener para Ud. y su familia, le saludamos atentamente en el lugar y fecha arriba indicados, quedando a su disposición para facilitarle la información complementaria o simplemente para nuestra constancia y archivo, en su caso, y a pesar de su condición de representante de los trabajadores la extinción de la relación laboral es obligada porque desaparece el puesto de trabajo que desempeña - al haberse quedado la empresa sin contratos de obra quedesaroolar- y sin que sea posible recolocarle en alguno de los puestos que se mantienen, que son de naturaleza administrativa.

3).- Los resultados económicos de Excavaciones Jokim, SL han sido los siguientes:

2009 .................. - 15.039 e

2010........................ - 85.065 e

2011................... - 64.695 e

4).- Mediante auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 el 4.05.12 se declaró en concurso voluntario a la empresa Excavaciones Jokim, SL.

5).- Excavaciones Jokin S.L., se funda en el año 1994 ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, D. Miguel Velasco Pérez, mediante Escritura autorizada con el número de su protocolo 846. El comienzo de sus operaciones se produjo el 01.04.1994 y su objeto social es el siguiente: 'Promoción, intermediación y comercialización de todo tipo de maquinaria y equipo para la realización de actividades y obras de construcción, excavación y en su caso, montaje. Su actividad se centra en la intervención en obra civil, actuando como subcontratista de obras públicas de construcción. El domicilio social se encuentra en calle Asturias nº 5-1º izda., de Bilbao. El capital Social es de 3.000,06 euros y a día de hoy se encuentra totalmente suscrito y desembolsado. Se compone de 500,00 participaciones cuyo valor nominal es de 6 euros cada participación, todas ellas de una sola clase y serie. El órgano de administración de la empresa queda estructurado a día de hoy con un administrador único, en la persona de D. Calixto . Los Socios de la entidad son: Sra. Dª Amanda , posee 495 participaciones sociales, números desde la 1 hasta la 495 ambas inclusive. Sr. D. Calixto , posee 5 participaciones sociales, números desde la 496 hasta la 500 ambas inclusive.

6).- Excavaciones Blafer SL, fue constituida mediante escritura pública otorgada el 24-02-2011, constituyendo su objeto, la promoción, intermediación, alquiler y comercialización de todo tipo de maquinaria y equipo para la realización de actividades y obras de construcción, excavación y, en su caso, montaje. Las actividades enumeradas podrán también ser desarrolladas por la Sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades con objeto análogo. Adelaida es la administradora única de la sociedad.

7).- Con fecha 28.03.12 se presentó papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación el 23.04.12, acto en el cual se dió por terminado con resultado sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda deducida por Horacio , Isidro , Mariano y Gabino contra Excavaciones Jokim S.L., Excavaciones Blaffer S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro la procedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 29/02/2012, sin perjuicio del derecho de los actores a percibir la indemnización correspondiente a dicha extinción contractual .

TERCERO..- Frente a dicha sentencia se formalizó, por la representación letrada de los actores, recurso de suplicación, al que se opusieron las empresas codemandadas, mediante escritos de impugnación separados.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 1 de marzo de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 4 de marzo de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 12 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha declarado procedente el despido del que fueron objeto los actores el día 29 de febrero de 2012, con efectos del 15 del siguiente mes, al considerar acreditadas las causas económicas y productivas invocadas por la sociedad empleadora, cuya actividad se centraba en la realización de excavaciones dentro del sector de la construcción.

Las pretensiones deducidas por los demandantes en el recurso de suplicación que han formalizado contra dicha resolución pueden ser agrupadas para su examen en torno a tres núcleos temáticos diferenciados.

El primero de ellos se refiere al requisito que ha de cumplir el empresario en los despidos fundados en razones objetivas consistente en poner a disposición del afectado la indemnización legal en el momento de la entrega de la comunicación escrita de la decisión extintiva del contrato, y, más en concreto, a la excepción contemplada en el párrafo segundo del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , que exonera al empresario de esa formalidad cuando el despido se basa en causas económicas y como consecuencia de la situación económica no puede efectuar el pago de la indemnización, siempre que lo haga constar en la referida comunicación.

La juzgadora 'a quo' no se pronunció expresamente sobre este aspecto formal, oportunamente suscitado en el hecho noveno de la demanda, validando tácitamente la manifestación realizada por la empresa en las cartas de cese en el sentido de que atravesaba problemas de liquidez que le impedían cumplir la exigencia en cuestión, si bien en el apartado b) del fundamento de derecho quinto de su sentencia señala de forma absolutamente genérica y sin invocación de los elementos de prueba que sustentan su aserto, lo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 12 de julio de 2005 (Rec. 120/094), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , impide atribuirle valor fáctico, que la situación de la empresa ha concluido 'con una total falta de liquidez', que determinó su declaración en concurso (por auto de 4 de mayo de 2012, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de los de Bilbao ).

Alrededor de este punto litigioso gira la petición deducida en el segundo motivo del recurso encaminada a que la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia se complete con uno nuevo en el que se deje constancia de que la empresa 'no ha hecho entrega de la indemnización legal de 20 días por año de servicio, alegando imposibilidad de abonarla, a pesar de lo cual la demandada no ha practicado prueba alguna a fin de acreditar tal imposibilidad y constando la transmisión de vehículos a la otra empresa codemandada', así como la denuncia que se efectúa en el tercero, relativa a la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 51 , 52 c ), 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina de esta Sala que se cita. Aducen los recurrentes que la empresa, a la que le incumbía la carga de demostrar su situación de iliquidez en el momento de entregarles las cartas de despido, no aportó ninguna prueba al respecto, como los extractos de las cuentas corrientes u otra distinta, habiendo quedado acreditado, por el contrario, que pocos días antes de adoptar la decisión extintiva vendió varios vehículos.

En directa relación con este planteamiento, se solicita por los demandantes en el motivo que encabeza el recurso, que el relato fáctico de la sentencia impugnada se complete con la indicación de que en fechas 10 y 23 de febrero de 2012 su empleador transfirió a la mercantil codemandada una retroexcavadora matriculada en el año 2004 (E 8164 BCV), y un vehículo (todo terreno matriculado en el año 2002 con el número 9646GCB), respectivamente, así como que en el acto de juicio no aportó las correspondientes facturas a pesar de haberle sido requeridas por el Juzgado.

De las modificaciones que proponen los actores, debemos acoger la relativa a la transferencia de los susodichos vehículos en las fechas indicadas, pues así se deduce de la documental designada, obrante a los folios 178-179 y 396-398, y rechazar las restantes, pues: 1º) la falta de puesta a disposición de la indemnización y las razones invocadas por la empresa para ello ya figuran en las cartas de despido cuyo texto se transcribe en el hecho probado segundo de la sentencia, por lo que la adición postulada resulta improcedente, por reiterativa y superflua; 2º) la afirmación de que no se ha practicado prueba sobre la imposibilidad de cumplir ese requisito es de carácter conclusivo, y alude a una vicisitud procesal impropia de figurar en el apartado histórico de la sentencia; y, 3º) por la misma razón de carecer de naturaleza fáctica decae la petición referida a que la empresa no aportó las facturas correspondientes a la transmisión de los vehículos.

SEGUNDO.-Pasando ya a analizar la censura jurídica formulada por los demandantes en el tercer motivo de su recurso, resulta oportuno recordar la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de 25 de enero y 21 de diciembre de 2005 ( Rec. 6290/03 y 5470/04), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que se puede resumir de la siguiente forma:

a) Una cosa es que la empresa atraviese una situación económica negativa, lo que constituye una de las causas habilitantes del despido objetivo al amparo de lo previsto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , y otra distinta la insuficiencia de recursos para hacer frente al pago de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.1.b) de esa misma norma . Mientras que la primera se puede justificar con la sola acreditación de la existencia de pérdidas, que pueden remontarse a fechas anteriores a la del despido, la segunda se ha de demostrar mediante prueba directa o indiciaria apta a tal fin, sin que sea suficiente la mera afirmación de la empresa acerca de su estado de iliquidez, y, además, debe concurrir en el momento de la comunicación del despido.

b) La carga de la prueba recae sobre la parte que alega la falta de liquidez que le impide dar cumplimiento a la obligación de poner a disposición del trabajador la indemnización legal, en aplicación de los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria recogidos en el apartado 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

c) Los indicios deben tener un grado de solidez suficiente para inferir la realidad de la iliquidez alegada; supuesto en el que su destrucción o neutralización corresponderá al trabajador de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del referido precepto adjetivo.

A la luz de estas pautas, la Sala considera que la mercantil demandada no ha desplegado una actividad probatoria suficiente encaminada a acreditar, aunque fuese de forma indiciaria que, en la fecha en que comunicó su despido a los actores, carecía de liquidez suficiente para hacer frente al pago de las indemnizaciones que les correspondían.

En primer lugar, en el 'factum' de la sentencia de instancia no figura ningún dato susceptible de ser valorado como indicio de la situación de iliquidez de Excavaciones Jokim, S.L., y en la fundamentación jurídica tampoco se recoge ninguna circunstancia o elemento de juicio que sustente esa conclusión

En segundo lugar, los alegatos que vierte la mercantil demandada en el escrito de impugnación del recurso adolecen de una clara inconsistencia; de un lado, hace referencia al informe presentado por el administrador concursal obrante en autos, ratificado en el acto de juicio, que no refleja la situación bancaria y de tesorería de Excavaciones Jokim S.L. en la fecha de notificación de las decisiones extintivas origen de las actuaciones, el 29 de febrero de 2012, sino en la de la declaración del concurso, el 4 de mayo de 2012, y al tiempo de su emisión, el 27 de julio siguiente, poniendo de manifiesto, además, que en esta última fecha la empresa contaba con una situación financiera aliviada; de otro lado, la sociedad recurrida invoca las manifestaciones genéricas realizadas por la administrativa que depuso como testigo en el acto de juicio, que no fueron tenidas en cuenta por el órgano de instancia y no pueden ser tomadas en consideración por esta Sala.

Por otra parte, la ahora recurrida no ha ofrecido ninguna explicación sobre las razones por las que no aportó prueba documental acreditativa de su situación bancaria y de tesorería a fecha 29 de febrero de 2012, no apreciándose ningún obstáculo para ello, y en particular para la presentación de un extracto de la cuenta corriente que tenía abierta en Kutxabank.

A todo ello se une que la empresa, pocos días antes de comunicar los despidos, había enajenado una máquina extraexcavadora y un vehículo todo terreno, obteniendo los correspondientes ingresos con los que, al margen de los previos, podía haber satisfecho la indemnización legal a todos o a parte de los trabajadores demandantes, sin que haya aportado la documentación acreditativa de las sumas percibidas, que tampoco concreta en el escrito de impugnación del recurso, en el que se limita a afirmar, sin soporte probatorio alguno, que las destinó a hacer frente, entre otras partidas, al pago de 'los salarios previos' de los actores, sin mayor precisión.

No habiendo acreditado Excavaciones Jokim S.L. que, al tiempo de comunicar los despidos enjuiciados, careciese de fondos para abonar las indemnizaciones legales, los mismos deben ser declarados improcedentes, en aplicación de lo previsto en los artículos 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 del Texto Adjetivo Social, por haberse incumplido dicha empresa el requisito previsto en el artículo 53.1.b) de la mencionado norma estatutaria y no haber probado la situación de iliquidez que justifica su dispensa.

TERCERO.- La estimación de la queja referida al incumplimiento de una de las formalidades exigibles para la viabilidad del despido objetivo, determina que resulte innecesario e inapropiado pronunciarse 'obiter dicta' sobre la segunda línea argumental que utiliza la parte recurrente para sostener su improcedencia, referida a la falta de justificación de la medida adoptada.

Resulta inoportuno, a nuestro juicio, porque las partes no podrían combatir eficazmente ese pronunciamiento a título cautelar, lo que tampoco podrían hacer más tarde los trabajadores, una vez resuelto en su contra, en su caso, el eventual recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por la empresa.

CUARTO.- El tercer y último tema sometido a la consideración de la Sala es el relativo a la pretendida existencia de un grupo laboral de empresas entre las codemandadas y a la supuesta sucesión en la actividad empresarial.

La sentencia de instancia ha dado una respuesta negativa a esta cuestión, al no apreciar indicio alguno de que las aquí recurridas formasen un grupo a efectos laborales, y considerar que no existe ningún dato del que se pueda inferir que Construcciones Blaffer S.L. haya continuado la actividad empresarial que venía desarrollando Construcciones Jokim SL.

En torno a esta problemática, articulan los demandantes un motivo de revisión fáctica, y otro de censura jurídica en el que alegan la infracción de los artículos 44 , 51.1 , 52 c ) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores .

La modificación fáctica propuesta por los recurrentes consiste en añadir los siguientes datos:

A)En fechas 6 de junio y 1 de octubre de 2012, Excavaciones Blaffer, S.L. contrató a dos trabajadores que habían prestado servicios para Excavaciones Jokim, S.L., D. Juan Francisco y D. Ángel Daniel . Este último desistió de la demanda de despido origen de las actuaciones el 19 de octubre de 2012.

Tal petición merece favorable acogida, pues la veracidad de ambos extremos se desprende, directamente y con claridad, de los documentos invocados, obrantes en autos a los folios 173, 502 y 498, con la puntualización de que el Sr. Juan Francisco ingresó el 10 de abril de 2012. Además, la parte recurrente les otorga relevancia a efectos decisorios, lo que obliga a incorporarlos a la premisa histórica de la sentencia. Al respecto no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar, en su caso, los correspondientes motivos de censura jurídica ( sentencias de 19 de enero de 1998, RJ 997 y 8 de octubre de 2001, RJ 1423, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

No obstante, y en aras de la clarificación de los hechos objeto de enjuiciamiento, conviene precisar que de los documentos alegados se desprende que la plantilla de Excavaciones Jokim, S.L. estaba formada por siete trabajadores, los cinco demandantes, cesados el 28 de febrero de 2012, con efectos de 15 de marzo siguiente, D. Juan Francisco que cesó el 31 de enero de 2012, por causa que no consta, y Dª Delia que causó baja el 27 de julio de ese mismo año por causas económicas. Por su parte, la plantilla de Excavaciones Blaffer SL a la fecha del juicio la integraban 4 trabajadores: D. Casiano , en situación de alta desde el 17 de marzo de 2011, D. Juan Francisco , contratado el 10 de abril de 2012, tras haber prestado servicios puntuales los días 5, 26 y 27 de marzo de ese mismo año, D. Leon , que ingresó el 26 de julio de 2012, después de haber trabajado los días 6 a 8 de junio de 2012, y D. Ángel Daniel , contratado el 1 de octubre de 2012.

B)D. Calixto y Dª Amanda son los únicos socios de Excavaciones Jokin SL, cuyo administrador único es el Sr. Calixto , a lo que no se puede acceder pues esos datos ya figuran en el hecho probado quinto de la sentencia, por lo que la corrección propuesta resulta innecesaria por reiterativa.

C)La administradora de Excavaciones Blaffer SL, Dª Adelaida , es hija de los anteriores, lo que constituye un hecho conforme.

D)Excavaciones Blaffer SL tiene su domicilio social en la localidad de Castro Urdiales, CALLE000 NUM000 - NUM001 , portal NUM002 , domicilio personal de D. Calixto .

El domicilio social indicado es el que figura en la escritura de constitución de la sociedad obrante al folio 430, que los recurrentes no citan, pero la alegación relativa al domicilio personal del Sr. Calixto está basada en su declaración en la vista oral, que no es idónea a efectos revisorios, lo que acarrea su fracaso.

E)Durante el año 2011, Excavaciones Blaffer SL facturó a D. Calixto por un importe superior a los 15.000 euros, lo que es de estimar en parte, pues lo que se deduce del documento designado al efecto es que la suma total facturada, incluido el IVA, fue de 14.595,69 euros. No obstante, hay que resaltar que la facturación aparece realizada el Sr. Calixto a título personal, y no como representante de Excavaciones Jokim, SL y que en el escrito de impugnación del recurso se alega que D. Calixto posee su propia licencia fiscal y presta servicios como trabajador autónomo (empresario individual) en el mismo sector.

F)Mientras D. Calixto era administrador de Excavaciones Jokim SL, conseguía clientes a Excavaciones Blaffer SL, petición que decae necesariamente al basarse en el interrogatorio de Dª Adelaida , inhábil a los fines pretendidos.

QUINTO.-Centrándonos ahora en el problema jurídico relativo al grupo de empresas, es de advertir que para poder afirmar la existencia de una unidad empresarial entre las mercantiles codemandadas y extender a Excavaciones Blaffer SL la responsabilidad atribuida a Excavaciones Jokim SL en razón de los despidos enjuiciados, no basta con que ambas tuviesen similar objeto social y realizasen la misma actividad empresarial, ni que la hija de los dos únicos socios de la primera fuese la administradora única de la segunda, y tampoco que ésta última realizase trabajos para el administrador único de la primera en su condición de empresario individual. Para ello sería preciso, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que cita la sentencia impugnada, la presencia de determinados indicios adicionales, como la confusión patrimonial o de actividades; la mezcla de plantillas; la apariencia externa unitaria con incidencia en el ámbito laboral, o, la instrumentación de Excavaciones Jokim SL en perjuicio de sus trabajadores, que permitiesen llegar a la conclusión, mediante una inferencia razonable, de que más allá de su distinta personalidad jurídica y de su actuación formal como entidades separadas, constituían una sola empresa en el sentido del apartado 2 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , indicios que en el presente caso no concurren, lo que nos lleva a rechazar la queja planteada en este punto por los recurrentes.

Tampoco existen elementos que permitan afirmar la existencia de una sucesión de empresas de facto entre las sociedades codemandadas. Y ello no tanto porque Excavaciones Blafer SL iniciase su actividad empresarial un año antes de producirse los despidos debatidos, lo que no impediría tal fenómeno, sino porque los datos acreditados resultan insuficientes para sostener que la citada empresa asumiese de hecho la actividad económica de Excavaciones Jokim SL y siguiese utilizando la mayor parte de sus elementos personales y patrimoniales, que es el substrato de la figura contemplada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , no siendo suficiente a tal fin que adquiriese dos medios técnicos aislados, y que contratase 'ex novo' a dos trabajadores de la codemandada, pues esos datos no son indicativos por sí solos, en defecto de otros elementos de juicio (como el traspaso de la cartera de clientes u otros con entidad similar), de que Excavaciones Blaffer SL prosiguiese la actividad empresarial de Excavaciones Jokim SL, pudiendo explicarse por el vínculo paterno-filial existente entre los administradores únicos de ambas empresas

SEXTO.-La declaración de improcedencia de los despidos objeto de impugnación conlleva, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2102, aplicable por razones cronológicas, así como en la disposición transitoria quinta, apartado segundo , de esa misma disposición, y en el artículo 123 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, que la empresa Excavaciones Jokim SL, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, deba optar entre abonar a los trabajadores las indemnizaciones que se especifican, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración:

1.- D. Gabino : 50.847.468 euros, equivalente a 726,6 días de salario (721,4 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 1 de febrero de 1996, y 5,5 días por el período comprendido entre el 12 de febrero y el 15 de marzo de 2012, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando la fracción de mes), sobre un módulo regulador de 69,98 euros diarios

2.- D. Mariano : 37.677.6895 euros, equivalente a 545,5 días de salario (540 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 15 de febrero de 200, y 5,5 días por el período comprendido entre el 12 de febrero y el 15 de marzo de 2012, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando la fracción de mes), sobre un módulo regulador de 69,07 euros diarios

3.- D. Isidro : 39.266.296 euros, equivalente a 568,5 días de salario (563 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 4 de agosto de 1999, y 5,5 días por el período comprendido entre el 12 de febrero y el 15 de marzo de 2012, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando la fracción de mes), sobre un módulo regulador de 69,07 euros diarios

4.- D. Horacio : 54.05.550 euros, equivalente a 772,5 días de salario (767 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 25 de enero de 1995, y 5,5 días por el período comprendido entre el 12 de febrero y el 15 de marzo de 2012, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando la fracción de mes), sobre un módulo regulador de 69,98 euros diarios

SEPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede imponer a los actores las costas ocasionadas por su recurso, dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino , D. Horacio , D. Isidro , y Mariano , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 5 de noviembre de 2012 , que se revoca. En su lugar, estimando en parte la demanda formulada por los ahora recurrentes, declaramos improcedentes los despidos de que fueron objeto con efectos de 15 de marzo de 2012, condenando a la empresa Excavaciones Jokim SL y a su administrador concursal, en su exclusiva condición de tal, a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza, comuniquen a esta Sala su opción favorable a indemnizar a los trabajadores con las cantidades reseñadas en el fundamento de derecho sexto de esta resolución; o a readmitirles en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto éste en que deberán pagarles el importe de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la fecha de la notificación de esta sentencia, o la concurrencia alguno de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Se mantiene el fallo absolutorio respecto de la empresa Excavaciones Blaffer S.L. No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad legal. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0391-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0391-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.