Sentencia Social Nº 512/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 974/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000974/2015

NIG: 3803844420140000213

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000512/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000027/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Aurelia

Recurrido SERCADE S.L.

Recurrido MAPFRE

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000974/2015, interpuesto por D./Dña. Aurelia , frente a Sentencia 000200/2015 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000027/2014-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Aurelia , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. SERCADE S.L. y MAPFRE y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 12 de mazyo de 2015, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Doña Aurelia prestó servicios para SERCADE SL en el Centro de Atención a la discapacidad sito en el Camino de Triana nº 79 de Los Llanos de Aridane en La Palma con la categoría profesional de DUE y salario mensual de 1.535,36 € al mes. Hecho no controvertido y que resulta de los folios 6 a 8 de los autos. SEGUNDO.- Con fecha 25/06/2013 la actora sufrió un accidente de trabajo al ser agredida por uno de los pacientes del centro con resultado de lesiones consistentes en lesión osteomuscular en hombro izquierdo con impotencia funcional y dolor intenso causando baja cubierta por la Mutua Universal el día 25/06/2012 por accidente laboral. Folios 9 y 10 de los autos. TERCERO.- El día 27/06/2012 el diagnóstico es confirmado por resonancia magnética: tendiniosis con leve desgarro parcial de la cara articular del tendón de supraespinoso y ligera tenosinovitis del tendón de la porción larga del bíceps. Folio 11 de los autos. CUARTO.- Tras tratamiento rehabilitador y tras tres infiltraciones con factores de crecimiento el día 31/10/2012 se le realizó primera cirugía artroscópica del hombro siendo dada de alta quirúrgica el día 3/11/2012. Folio 12 a 14 de los autos. QUINTO.- Con fecha 22/04/2013 y 6/06/2013 la Mutua emitió alta médica por mejoría que fueron impugnadas y revocadas por el INSS. Folios 16 a 19 de los autos. SEXTO.- Con fecha 5/07/2013 la actora fue sometida a segunda cirugía artroscópica de hombro siendo dada de alta de la cirugía el día 6/07/2013. Folio 22 de los autos. QUINTO.- El día 13/12/2013 se emitió alta médica de la actora. Folio 141 de los autos. SEXTO.- La actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo con fecha 24/10/2012 manifestando que no hay psicólogos en el centro desde primera hora de la mañana que es necesaria, ni coordinador y de 7:00 a 10:30 horas están solos los enfermeros y los auxiliares de enfermería. Folio 30 de los autos.SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo emitió informe con fecha 19/12/2012 determinando que no es obligada la presencia de un psicólogo las 24 horas en el centro y concluyendo que no existe nexo causal directo entre posibles incumplimientos empresariales de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales y el accidente sufrido por el trabajador. No se incoó expediente administrativo sancionador alguno por dicho accidente. Folios 92 y 97 de los autos. OCTAVO.- La empresa SERCADE SA cuenta con un plan de evaluación de Riesgos Laborales y planificación preventiva, formación al trabajador accidentado, vigilancia de la salud del trabajador accidentado y informe de investigación del accidente elaborado por la empresa y el Servicio de Prevención. Resulta del informe de la inspección de trabajo que comprobó dicha documentación y que se da por probada. NOVENO.- El INSS reconoció a la actora lesiones permanentes no invalidantes con baremo 71: Hombro Izquierdo limitación en la movilidad conjunta articular inferior a 50% y determinó la cuantía de 830 euros que ya se abonó a la actora. Folio 142 de los autos. DÉCIMO.- SERCADE SL, tiene cubiertas las contingencias derivadas de Responsabilidad Civil con Mapfre Seguros de Empresa desde el día 18/05/2012 hasta el 17/05/2013 con nº de póliza NUM000 con un máximo indemnizatorio por accidente de trabajo de 15.000 euros por víctima con una franquicia de 300 euros por siniestro. Folio 165 a 168 de los autos.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por doña Aurelia contra SERCADE SA Y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA SA, debo absolver a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Aurelia , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 13 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia se alza en suplicación la representación de la parte actora al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 14.2 , 14.3 15 , 16 y 19 de la Ley de Previsión de Riesgos Laborales .

Igualmente recurre al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a fin de revisar el hecho probado octavo.

Comenzando con este último motivo, interesa la recurrente se introduzca el siguiente texto alternativo: 'La inspección de trabajo solicita a la empresa SECADE S.A. la siguiente documentación: Libro de visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, evaluación de riesgos laborales y planificación preventiva, formación del trabajador accidentado, vigilancia de la salud del trabajador accidentado, informe de investigación del accidente elaborado pro la empresa o el Servicio de Prevención del accidente sufrido por la trabajadora Aurelia . Finalmente, examinados la demanda de la trabajadora, el parte del accidente del trabajo y el informe del Servicio de Prevención y tras oír las declaración de los comparecientes, la Inspección de Trabajo deduce que no aprecian irregularidades preventivas.'

Por lo tanto se trata de eliminar la última frase contendía en el citado hecho probado dado que la recurrente entiende que ello no ha quedado probado.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

El motivo no ha de tener favorable acogida por ser intrascendente para los designios del fallo.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica considera infringidos los preceptos que se reflejan en el anterior fundamento.

En el presente procedimiento, la demandante solicita una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de una agresión que le ocasiono uno de los pacientes en el Centro donde trabaja, entendiendo que ello es como consecuencia de que no hay un Psicólogo en dicho centro durante todo el día.

La Juzgadora de instancia entendió que no existía ninguna infracción en las medidas de seguridad y prevención por parte de la Empresa y que no constaba la existencia de un nexo causal entre los posibles incumplimientos de la empresa y el accidente, por lo que absuelve a la parte demandada y desestima la pretensión deducida.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, sede Sevilla, de 24 de diciembre de 2015, indica: ' Aunque la Sala IV del Tribunal Supremo, venía sosteniendo tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 ( RJ 1998, 3250) - rcud 124/97 -; 18/10/99 ( RJ 1999, 7495) -rcud 315/99 -; 22/01/02 ( RJ 2002, 2688) -rcud 471/01 -; y 07/02/03 ( RJ 2004, 1828) -rcud 1663/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva. SSTS 18/07/08 ( RJ 2008, 6572) -rcud 2277/07 - 14/07/09 ( RJ 2009, 6096) -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 ( RJ 2009, 6131) -rcud 4501/07 .

Y ello es asi, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30-06-10 , porque 'el Accidente de trabajo ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»]'.

En la citada sentencia, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene. Y señalaba la meritada sentencia:

'3.- El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1 ]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la

LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia........

1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de

medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio] (TJCE 2007,141) , al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable ».

Esta misma doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en la sentencia más reciente de 27 de enero de 2014 .

CUARTO.- El motivo no ha de tener favorable acogida por cuanto la causa del accidente se debe a un tercero que agrede a la trabajadora de forma inesperada sin que pueda hablarse de la existencia de una relación de causalidad. Evidentemente, si lo que pretende la demandante es que se extienda la responsabilidad a la empresa por haber incurrido en una falta de medidas de seguridad por no haberse observado la ley de Prevención de Riesgos laborales, ello no es posible al no haber quedado acreditado la necesidad de un Psicólogo las 24 horas del día, pues así se deduce del contenido del hecho probado séptimo, pudiéndose colegir tanto del relato fáctico como de las conclusiones a las que se han llegado en la instancia que no hay nexo causal para imputar esa responsabilidad a la empresa. Se trata de un hecho fortuito y por lo tanto es correcta la resolución, hay que tener en cuenta que en la medida que no ha quedado demostrado que el empresario haya actuado de una forma negligente y que por lo tanto, no existe una relación entre aquella y el daño producido, no puede determinase una responsabilidad contra el demandado, al no darse culpa alguna en su actuación, por lo que es evidente que el recurso de suplicación ha de desestimarse, confirmando la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Aurelia contra la Sentencia 000200/2015 de 12 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.