Sentencia Social Nº 512/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 320/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 320/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001019

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001019

SENTENCIA Nº: 512/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Donostia-San Sebastián, de fecha treinta de noviembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 201/15, seguidos a instancia de D. Benigno frente al ahora recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que D. Benigno nació el día NUM000 de 1979, y ha venido trabajando como policía municipal, por orden y cuenta del Ayuntamiento de Irún, habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

2).- Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: Lumbalgia cronica cotidiana. Hernia discal central parasagital izquierda L5-S1 con signos de compresión radicular bilateral. Discopatia con protusión discal paramediana izquierda en contacto con S1 en espacio asignado como L5-S1. Radiculopatia sensitivo-motora crónica, de intensidad moderada en raíces lumbosacra L5-S1 izquierdas. Hipoestesias en territorio L5-S1

3).- Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: Dolor lumbar crónico y cotidiano, con limitación de la movilidad en todos los arcos por dolor, e irradiación inferior izquierda por glúteo hasta debajo de la rodilla. Parestesias en 4º y 5º dedos del pie. Resultados positivos en las maniobras de elongación ciática y radiculares, con Lassegue + izquierdo a 35º y derecho a 40º. Fasciculaciones en cara posterior del muslo y en región gemelar izquierda, así como en gemelos de pierna derecha. Dolor que se intensifica con movimientos y esfuerzos a ese nivel, al caminar o al conducir el coche. Pérdida de fuerza inferior izquierda. Dificultades para una deambulación por terrenos irregulares, o para subir y bajar escaleras. Leve cojera y arrastre del pie izquierdo e inclinación lumbar. Imposible adoptar puntillas, talones, cuclillas o ponerse de rodillas. no siendo posible la estática unipodal izquierda. Limitación para la carga de pesos que comprometan la extremidad inferior izquierda.

4).- Que la base reguladora asciende a la suma de 2.627,88 euros, con efectos desde el día 24 de febrero de 2015.

5).- Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Benigno contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y declarar que el demandante se encuentra afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común, debiendo de estar y pasar las partes por esta declaración, condenando al INSS a que abone al demandante una prestación económica consistente en 55% de la base reguladora de 2.627,88 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 24 de febrero de 2015, más revalorizaciones legales correspondientes.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la entidad gestora demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 18 de febrero de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 26 de febrero de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 8 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso, nacido el NUM000 de 1979, ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Irún en calidad de agente de la policía local. En el mes de febrero de 2012, mientras disputaba un partido de fútbol, se le cayó encima un jugador, lo que le provocó dolor en el glúteo izquierdo. En las pruebas diagnósticas practicadas se objetivó la existencia de una hernia discal paramedial izquierda a nivel L5-S1, con afectación de esa raíz, causando baja durante un período que no consta acreditado con exactitud aunque en uno de los informes médicos obrantes en autos se indica que fue de 15 días, con una posterior recaída de de seis meses de duración.

El 13 de septiembre de 2013 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, con el diagnóstico de lumbociática izquierda, constante el cual, en fecha 22 de enero de 2015 solicitó el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente.

Tramitado el preceptivo expediente, el mismo finalizó con resolución, datada el día 17 del siguiente mes, a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró que las lesiones objetivadas no eran constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno.

Disconforme con la valoración administrativa de sus secuelas, y después de agotar la vía previa, el asegurado interpuso la demanda origen del presente proceso con la pretensión de que se le declare afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común, con los efectos económicos inherentes, que fue estimada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Donostia en sentencia de 30 de noviembre de 2015 .

Es de notar que el órgano de instancia no entró a analizar la causa de oposición articulada por la parte demandada en el acto de juicio, consistente en que las lesiones no tenían carácter permanente, razonando al respecto que se trataba de un argumento nuevo y distinto del esgrimido en la fase administrativa, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción impedía su alegación en la vista oral.

Y es precisamente ese alegato el único que hace valer el Letrado de la Seguridad Social en su recurso en pro de la revocación del fallo de instancia por considerar que el razonamiento que utiliza el juez 'a quo' para declinar su toma en consideración es erróneo, desde el momento en que en el informe de valoración médica del EVI ya se dejó constancia de que no se habían agotados las posibilidades terapéuticas y que estaba indicada la cirugía, que el interesado había rechazado.

Sentado lo anterior, la parte recurrente articula un motivo de revisión fáctica al objeto de dejar constancia de la propuesta de intervención quirúrgica efectuada por el Hospital Quirón de Donostia, con la finalidad de de liberar la raíz S1 izquierda, eliminar la hernia discal L5-S1 y practicar una artrodesis en ese segmento, y otro dedicado al examen del derecho aplicado en el que denuncia la infracción del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 137.4 de esa misma norma , por no ser definitivas las lesiones, lo que a su juicio no resulta desvirtuado porque el actor no esté obligado a someterse a la operación.

SEGUNDO.-Así delimitado el debate, no está de más comenzar señalando que el motivo de censura jurídica adolece de una defectuosa técnica suplicacional, consistente de un lado en entremezclar sin separación alguna cuestiones de índole adjetiva y sustantiva que dado su carácter heterogéneo debieron encauzarse de manera separada y, de otro, en no denunciar tan siquiera la infracción por la sentencia de instancia del artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

No obstante, soslayando en aras del derecho a la tutela judicial efectiva tales deficiencias, que según resulta de la lectura del escrito de impugnación del recurso, no han afectado negativamente al derecho de defensa de la contraparte, que ni siquiera ha detectado su existencia, empezaremos nuestro análisis por el problema procesal, pues su solución condiciona la posibilidad de pronunciarnos sobre el tema de fondo.

En este punto conviene recordar que uno de los principios que inspiran la regulación de la modalidad procesal de Seguridad Social es el de congruencia, una de cuyas manifestaciones, plasmada en el artículo 143.4 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, es la exigencia de coherencia entre los hechos alegados en el expediente administrativo - que refleja el procedimiento del que la resolución final trae causa -, y los aducidos en el proceso judicial, constituyendo otra derivación la necesaria congruencia entre la vía administrativa previa y el pleito, lo que supone una limitación de la cognición objeto del mismo, en el que las partes no se pueden introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades y conceptos respecto de los que fueron objeto del procedimiento y de las actuaciones en la fase de reclamación previa.

Dicho esto, podría pensarse que si el motivo esgrimido por la entidad gestora para denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por el actor, tanto en la vía administrativa como en la contestación a la reclamación previa, fue que sus lesiones no alcanzaban un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, la alegación en el acto de juicio, como causa de oposición a la demanda, que las lesiones no tienen carácter definitivo, entraña una variación sustancial prohibida. Y ello, aunque en el informe médico del EVI se hiciese referencia a tal circunstancia, pues lo cierto es que en la resolución de la entidad gestora no se consignó esa razón sino otra distinta.

Sin embargo, y con independencia de la solución a la que pueda llegarse en otros supuestos atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal conclusión no resulta válida en este caso teniendo en cuenta que:

a) No obstante el contenido de la resolución denegatoria de la prestación de incapacidad permanente, no se ha alegado ni acreditado que la entidad gestora procediese a extinguir el subsidio de incapacidad temporal, lo que significa que en realidad para ella no tenían carácter definitivo, debiendo continuar el demandante en situación de baja.

b) El alegato vertido por la entidad gestora en el acto de juicio se basó en los datos reflejados en unos informes médicos que figuraban en el expediente administrativo, de los que algunos de ellos habían sido aportados por el propio interesado, al que no le eran en modo alguno desconocidos.

c) El planteamiento efectuado por el Letrado de la Seguridad Social en la vista oral no provocó indefensión alguna al actor que, previéndolo, acudió al juicio con los medios adecuados para contrarrestarlo, de los que se ha valido también en este trámite.

TERCERO.-Despejado el óbice procesal apreciado en la instancia, procede entrar a enjuiciar la cuestión de fondo. A estos efectos, debemos comenzar rechazando la revisión fáctica que propone la parte recurrente, que solo facilita una visión interesada y parcial de la situación, que resulta insuficiente para conseguir una idea exacta sobre las posibilidades de tratamiento de la patología lumbar que padece el actor.

En primer lugar, es cierto que en el informe del Hospital Quirón de 9 de enero de 2015, se considera que el problema requiere del tratamiento quirúrgico al que alude el médico evaluador y la entidad recurrente, pero con la añadidura de que la operación no garantiza que la sintomatología remita totalmente, dado que la lesión neurológica ha permanecido mucho tiempo, por lo que se le aconseja recabar una segunda opinión.

En segundo lugar, la parte recurrente silencia que en el informe emitido por el propio centro médico el 22 de octubre de 2015 ya no se hace referencia a esa prescripción.

Por último, la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social omite que el especialista Dr. Romulo en el informe emitido el 12 de noviembre de 2015, expone que 'el paciente dada la cronicidad de su lesión, con la pérdida de fuerza que presenta por la paresia de la EEII izquierda, que ha quedado como secuela invalidante, a pesar de ser intervenido no la recuperara'.

En lo que respecta al motivo de censura jurídica, de los preceptos cuya vulneración acusa se desprende que con carácter general no procederá reconocer la situación de incapacidad permanente en aquellos casos en los quelas dolencias sean susceptibles de curación o de mejoría mediante los remedios indicados por los servicios médicos de la Seguridad Social, incluida la solución quirúrgica, pues en otro caso quedaría al arbitrio del interesado el acceso a las correspondientes prestaciones por el cómodo expediente de rechazar la terapia prescrita.

Ciertamente, el asegurado está facultado para negarse al tratamiento haciendo uso de la facultad reconocida en el 2.4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pero ello no significa que el ejercicio de ese derecho no pueda incidir negativamente en sus intereses prestacionales, como prevé el artículo 102 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, aplicable en el caso, de forma que la negativa injustificada del trabajador a seguir el tratamiento pautado por los servicios médicos competentes, impedirá considerar las lesiones como definitivas a efectos de la calificación de la incapacidad permanente.

En el presente supuesto, la indicación de intervención quirúrgica de la columna lumbar no ha sido realizada por los facultativos del Hospital Donostia donde el demandante recibe atención, sino por los de un centro privado, y en todo caso, la decisión de no someterse a la operación debe considerarse fundada al no resultar previsible que le permita recuperar su capacidad funcional, sin perjuicio de que pueda contribuir a mitigar la clínica dolorosa y a evitar el desencadenamiento de las crisis de exacerbación de ese síntoma, siendo por lo demás un hecho notorio que ese tipo de intervenciones no está exenta de riesgos.

Lo expuesto fuerza a concluir que la decisión adoptada por el actor de no someterse a la intervención no puede impedir la consideración de sus secuelas lumbares como definitivas e irreversibles, sin perjuicio de que si decide finalmente hacerlo y recupera la aptitud necesaria para realizar su trabajo como policía municipal, la entidad gestora pueda incoar el correspondiente expediente de revisión.

Cuanto se deja señalado determina la desestimación del motivo formalizado por la entidad gestora, que no ha cuestionado el alcance invalidantes de las lesiones y limitaciones que la sentencia de instancia declara probadas, lo que hace innecesario cualquier tipo de consideración al respecto.

CUARTO.-El decaimiento de los dos motivos de impugnación aducidos por la parte demandada ha de llevar aparejada la desestimación del recurso formulado contra la sentencia de instancia, sin que con arreglo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicciónproceda efectuar pronunciamiento sobre costas, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Donostiaen proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-320-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-320-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.