Sentencia SOCIAL Nº 512/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 987/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.092.00.4-2016/0000114
Procedimiento Recurso de Suplicación 987/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles (Madrid) 56/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 512/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a once de julio de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 987/2017, formalizado por el Sr. Letrado D. Juan Carlos Casado
Sánchez en nombre y representación de D. Jesús María , contra la sentencia de fecha dos de febrero de
dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles (Madrid), en sus autos número
56/2016, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y GRUPO GRÁFICO GSF
S.L., sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO
RODRIGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Jesús María consta afiliado a la Seguridad Social con número NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 de 1987, desempeñando como última profesión la de operario carretillas elevadoras

SEGUNDO.- El actor inició una situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo el día 12 de Diciembre de 2013, emitiendo el alta médica la mutua Fremap el día 13 de Febrero de 2015.

El día 21 de Mayo de 2015 la médica evaluadora emitió informe médico de síntesis.

El EVI de la Dirección Provincial de Madrid emitió dictamen propuesta el día 9 de Junio de 2015, proponiendo la declaración del actor como afecto de lesión/es permanente/s invalidante/s recogida en el baremo 102, artic. Tibioperonea astragalina: disminución global menos 50 % con una cuantía de 990 euros, y baremo 110, cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores con una cuantía de 800 euros, aceptando la Directora Provincial del INSS íntegramente el contenido del dictamen propuesta, elevándolo a definitivo el día 10 de Junio.

El INSS dictó resolución el día 29 de Junio de 2015 aprobando la prestación al actor por el importe de 1.790 euros por lesiones permanentes no invalidantes, siendo responsable del pago la mutua Fremap.

El día 11 de Marzo de 2016 se interpuso reclamación previa por el actor contra la Resolución del INSS de 4 de Marzo, considerando la médica evaluadora que estaba correctamente evaluado el día 29 de Marzo, siendo desestimada por Resolución del INSS de 30 de Marzo de 2016.



TERCERO.- El actor presentaba el siguiente juicio diagnóstico el día 9 de Junio de 2015' Fractura bimaleolar de tobillo derecho', con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales ' Cicatrices quirúrgicas en ambos maléolos de tobillo derecho en buen estado. Balance articular en tobillo derecho limitado( rango > 50 %) ( flexión neutro) con fuerza conservada. Marcha autónoma.'.



CUARTO.- El actor presentó una solicitud de incapacidad permanente el día 26 de Agosto de 2015.

La médica evaluadora emitió informe médico de síntesis el día 23 de Noviembre de 2015.

El EVI de la Dirección Provincial de Madrid del INSS emitió dictamen propuesta, proponiendo la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El INSS dictó Resolución el día 2 de Diciembre de 2015, denegando la prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas sus lesiones de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, habiendo sido valoradas como lesiones permanentes no invalidantes.

El actor presentó reclamación previa el día 4 de Enero de 2016, siendo desestimada por resolución del INSS de 2 de Febrero de 2016.



QUINTO.- El actor presentaba el siguiente juicio diagnóstico el día 23 de Noviembre de 2015' Fractura bimaleolar de tobillo derecho. Última cirugía( Juni/15"- Artrolisis artroscópica). Lesión de carácter axonal de nervio calcáneo derecho de intensidad severa.', con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales ' limitación para tareas con elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargar pesos, trabajar en cuclillas.



SEXTO.- El actor ha prestado servicios como carretillero en la mercantil Grupo Gráfico GSF S.L. desde el día 26 de Febrero de 2010 al 2 de Agosto de 2015, realizando sus tareas en una carretilla eléctrica elevadora, manejando con la mano izquierda el volante, con la mano derecha las palancas y con el pie derecho el pedal de aceleración.

El actor realizaba la mayor parte de la jornada de trabajo en posición sentado, conduciendo.

SÉPTIMO.- Para el caso de prosperar la pretensión del actor, la base reguladora mensual de la incapacidad permanente absoluta sería de 2.396, 77 euros y la fecha de efectos el día 9 de Junio de 2015.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por Don Jesús María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Fremap y Grupo Gráfico GSF S.L., ABSOLVIENDO a las demandadas de la pretensión ejercitada en su contra.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fremap).



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles (Madrid) de fecha 2 de febrero de 2017 , desestima la demanda en reclamación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador demandante habiéndose presentado escrito de impugnación por la Mutua codemandada Fremap, no así ni por la Administración de la Seguridad Social ni por la empresa Grupo Gráfico GSF S.L.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: '
PRIMERO.- Al amparo del Art. 193, b de la LRJS , se pretende la revisión de los hechos declarados probados a la vista de la prueba documental y pericial practicada'.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 21 marzo de 2018 , en relación a este motivo de suplicación mantiene lo siguiente: '...la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ): 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos).

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia .

Añadiendo en la sentencia de 15 marzo de 2018 de la misma Sala : '(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

La solicitud contenida en el recurso, afecta al hecho probado primero de la sentencia de instancia en el que se recoge lo siguiente: 'Don Jesús María consta afiliado a la Seguridad Social con número NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 de 1987, desempeñando como última profesión la de operario carretillas elevadoras'.

Se solicita que dicho hecho quede con la siguiente redacción: 'Don Jesús María consta afiliado a la Seguridad Social con número NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 de 1987, desempeñando como última profesión la de carretillero/mozo de almacén'.

Y ello con base en prueba documental folios 31, 77, 342, 80, 103, 182, 122, 242, 152, y pericial (folio 356).

No procede introducir la modificación solicitada, puesto que, comenzando por la pericial - f. 356- junto con la manifestación de que el trabajador es operario de almacén, aparece seguidamente que conduce una carretilla eléctrica elevadora.

Y en el resto de documentos, se describe la profesión del actor con expresiones tan diversas como peones del transporte, descargadores y afines (f. 31 y 342 al ser el mismo documento), mozo de almacén- carretillero (f. 77), carretillero- almacenero (en el mismo folio 80 se recoge que refiere actividad laboral de carretillero), mozo de almacén (f. 103, es un documento elaborado por el propio trabajador), carretillero- almacenero (f. 182, que es el informe médico de síntesis y en la página 2 del mismo -f. 183- en conclusiones refiere que es carretillero), oficial de tercera (f. 122, lo que se reitera al f. 242 Informe de la Inspección de Trabajo en el que se describe la ocupación del actor como de carretillero oficial 3ª), o empleados de control de abastecimientos e inventario (f. 152).

Ni de la citada pericial ni de la documental resulta de forma ' clara, patente y directa sin necesidad de argumentaciones o conjeturas' , que el actor tenga como profesión habitual la de carretillero/mozo de almacén, siendo el resultado de la redacción del hecho probado primero en lo que a la profesión habitual del actor se refiere fruto del resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral (existen otros documentos en los que si aparece el Sr. Jesús María como carretillero), prueba cuya valoración en conjunto es facultad exclusiva del Magistrado de instancia, sin que pueda modificarse su convicción personal y poner en su lugar la de una de las partes litigantes, sin que sea argumento suficiente, como se alega en el recurso, que la redacción contenida en la sentencia perjudica los intereses del recurrente.

'

SEGUNDO.- Al amparo del Art. 193, b de la LRJS , se pretende la revisión de los hechos declarados probados a la vista de la prueba documental y pericial practicada'.

La solicitud contenida en el recurso, afecta al hecho probado sexto de la sentencia de instancia en el que se recoge lo siguiente: 'El actor ha prestado servicios como carretillero en la mercantil Grupo Grafico GSF S.L. desde el día 26 de febrero de 2010 a 2 de agosto de 2015, realizando sus tareas en una carretilla eléctrica elevadora, manejando con la mano izquierda el volante, con la mano derecha las palancas y con el pie derecho el pedal de aceleración.

El actor realizaba la mayor parte de la jornada de trabajo en posición sentado, conduciendo'.

Se solicita que dicho hecho quede con la siguiente redacción: 'El actor prestó sus servicios para la demandada como mozo de almacén, ayudándose en determinados momentos por una carretilla elevadora la que controlaba con ambos brazos y el pie derecho el que fue lesionado y hoy sufre secuelas que constan en el expediente administrativo e imposibilitan el manejo correcto de dicha carretilla elevadora.

El actor, como mozo de almacén, en el desempeño de su puesto de trabajo, se auxiliaba puntualmente de una carretilla elevadora la que, a consecuencia de las secuelas padecidas en su pie derecho, no puede manejar con un grado mínimo de eficacia'.

Y ello con base en prueba pericial de la parte actora, en la del médico evaluador, en el informe pericial de Mapfre (f. 357-358), así como en el folio 332 informe del Técnico de Riesgos Laborales.

Procede nuevamente desestimar la petición revisora del hecho probado que parte de un dato no correcto cual es que la profesión habitual de D. Jesús María era la de mozo de almacén, a lo que no se ha accedido según se razona al resolver el motivo primero del recurso de suplicación; y al no ser mozo de almacén y sí operario de carretillas elevadoras la utilización de dicha maquinaria no es 'en determinados momentos' ni 'puntual', tratándose de un hecho conforme que fue el pie derecho el lesionado por lo que no hace falta su introducción en este concreto hecho, intentando plasmar en este apartado juicios de valor predeterminantes del fallo como ' secuelas que...imposibilitan el manejo correcto de dicha carretilla elevadora ' o ' carretilla elevadora la que...no puede manejar con un grado mínimo de eficacia ', definiendo de esta manera lo que se considera legalmente como incapacidad permanente total.

Para el relato de los hechos probados, el Magistrado ha valorado la prueba pericial, optando por dar su convicción personal al Informe Médico de Síntesis, así como a la pericial de Dª Paulina , frente al informe médico de la parte actora. Así, pues, siendo lógica y razonable la valoración del Juzgador 'a quo' de tener por acreditado y veraz el contenido de dichos informes no puede modificarse los hechos declarados probados. En este sentido ha de estarse al fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

'

TERCERO- Al amparo del Art. 193 c de la LJS, se pretende el examen de las normas sustantivas y de la Jurisprudencia'.

Aunque sin una clara alegación, parece identificarse como norma infringida por la sentencia del Juzgado de lo Social la Disposición Transitoria Vigésimo Séptima (realmente es la sexta) de la Ley General de la Seguridad Social , en la que se establece lo siguiente: 'Uno . Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: «Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante... (así sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de noviembre de 2017 ) Partiendo del inmodificado relato de hechos probados, que fija en operario de carretillas elevadoras (carretillero) la profesión habitual de D. Jesús María , que describe como tareas principales de la misma las de manejo de una carretilla eléctrica elevadora (con la mano izquierda el volante, con la mano derecha las palancas y con el pie derecho el pedal de aceleración), en posición de sentado la mayor parte de su jornada de trabajo, conduciendo, y que las secuelas que le han quedado en su tobillo derecho a consecuencia del accidente de trabajo sufrido en diciembre de 2013 y que fueron ya valoradas por el INSS como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, con indemnización según baremo con cargo a la Mutua Fremap, le producen como limitaciones ' tareas con elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargar, pesos, trabajar en cuclillas ', y no concurriendo estas circunstancias en la actividad laboral del hoy recurrente, es correcta la valoración efectuada en la sentencia de instancia, que no ha incurrido en las infracciones denunciadas en el recurso de suplicación, y por tanto, éste debe ser desestimado.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jesús María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles (Madrid), de fecha dos de febrero de dos mil diecisiete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y GRUPO GRÁFICO GSF S.L., sobre Incapacidad permanente, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0987-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000098717 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.