Sentencia SOCIAL Nº 512/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 146/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00512/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2017 0000734

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000146 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000239 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaTGSS-INSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Obdulio

ABOGADO/A:SONIA GONZALEZ MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado Ponente:D. RAMON GALLO LLANOS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

D. RAMON GALLO LLANOS

En Albacete, a quince de mayo de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 512/20

En el RECURSO DE SUPLICACION número 146/19,sobre seguridad social,formalizado por la representación de INSS y TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real en los autos número 239/17, siendo recurrido/s Obdulio; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. Ramón Gallo Llanos, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 1-10-18 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real en los autos número 239/17, cuya parte dispositiva establece:

«Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el actor Obdulio contra las demandadas INSS y TGSS, en materia de Incapacidad Permanente, declarando a aquél en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación del 75% de una base reguladora de 930,32 euros con efectos económicos del 24-11-16.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO: El actor nacido el NUM000-1957, cuya profesión habitual es la de agricultor, se encuentra incardinado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM001.

SEGUNDO: Por resolución del INSS de 23-11-16 se le deniega cualquier grado de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

TERCERO: Dicha resolución tomó en consideración el dictamen médico que emite el EVI de fecha 22-11-2016 en el que consigna como diagnostico: poliartrosis. Hiperuricemia. Como limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: poliartralgias en relación a poliartrosis. Buen nivel funcional global a excepción de tarso pie izdo que presenta deformidad y limitación funcional aunque el patrón de la marcha es prácticamente normal -mínima claudicación de la marcha- signos de IVC no avanzada MMII.

CUARTO: La actora formuló reclamación previa considerando que se encontraba en situación de incapacidad permanente total, dictándose resolución por parte del INSS, desestimando la reclamación formulada.

QUINTO: El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 39% por resolución de la Consejería de Bienestar Social de fecha de 12-4-18.

SEXTO: La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total asciende a 930,32 euros.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación del INSS y la TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - 1.- Se recurre por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la sentencia que dictó el día 1 de octubre de 2.018 el Juzgado de lo Social número dos de los de Ciudad Real en sus autos 239/2.017 en la que se estimó la demanda deducida frente al INSS y la TGSS por Obdulio y se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación del 75% de una base reguladora de 930,32 euros con efectos económicos del 24-11-16. Se ha presentado escrito de impugnación.

2.- El recurso se encuentra estructurado en dos motivos que se dedican a la censura jurídica y que se han formulado con correcta invocación del apartado c) del art. 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-1.- En el primero de los motivos se denuncia infracción de los arts.

193 y 194. 1. B) del RD Legislativo 8/2015, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad, este último en la redacción dada según DT 26ª del mismo texto legal, en la consideración de que las limitaciones de índole orgánico y funcional que presenta el actor puestas en relación con su profesión habitual no le hacen merecedor del grado de invalidez que le reconoce la sentencia de instancia, puesto que se aduce que al actor padece una enfermedad crónica que únicamente le impide el normal desarrollo de sus quehaceres.

2.- Con relación al cuestionado grado de IPT, debemos señalar es reiterada la jurisprudencia interpretando el art. 137.4 de la anterior LGSS, - cuya redacción es coincidente con la que la Disposición Transitoria 26 ª del vigente texto refundido (' Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta') la que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro';

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'.

4.- Expuesto lo anterior, hemos de señalar que del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia, así como de las aseveraciones que con tal carácter se contienen en la fundamentación jurídica de la misma debe resaltarse los datos siguientes:

a.- el actor nacido el NUM000-1957, se encuentra incardinado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos;

b.- la profesión habitual del actor es la de agricultor autónomo de una pequeña y familiar explotación, siendo las actividades que debe desarrollar para el normal ejercicio de la misma las siguientes: arar, podar, sembrar, para las cuales debe estar en continua bipedestación por terrenos irregulares;

c.- si bien en el informe del EVI de fecha 22-11-2016 se consigna como diagnóstico: 'poliartrosis. Hiperuricemia. Como limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: poliartralgias en relación a poliartrosis. Buen nivel funcional global a excepción de tarso pie izdo. que presenta deformidad y limitación funcional aunque el patrón de la marcha es prácticamente normal -mínima claudicación de la marcha- signos de IVC no avanzada MMII.', en el informe de síntesis obrante en el mismo expediente administrativo consta que presenta 'limitación actividades de altas exigencias funcionales de pie izquierdo';

d.- el informe de 5-3-18 del servicio de reumatología de la sanidad pública aprecia que el actor padece una osteoartrosis generalizada, calificándola de 'severa' y que afecta a rodillas columna cervical, lumbar y con mayor intensidad en manos, tobillo izquierdo y caderas.

4.- La aplicación de las consideraciones legales y doctrinales expuestas a los datos que acabamos de destacar nos han de llevar a rechazar el motivo por cuanto que las altas exigencias de la profesión habitual del actor resultan de todo punto incompatibles con el cuadro de patologías que presenta, por cuanto que las mismas resultan de todo punto impeditivas para el desarrollo de unos quehaceres profesionales de alta exigencia física cuales son los propios de la profesión del demandante.

TERCERO.-1.- En el segundo de los motivos se denuncia infracción del art.38.1 a) del RD 2530/1970 por el que se regula el RETA, en la consideración de que el actor no reúne los requisitos para que la pensión de IPT sea del 75 por ciento de la base reguladora ya que, según declaraciones realizadas en el acto del juicio por parte de su esposa, el actor ha venido realizando su actividad profesional con posterioridad a la emisión del dictamen propuesta, siendo igualmente que el actor no obstante la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo, si observamos la pagina 2 de 42 del expediente administrativo, en el apartado datos de su prestación, el propio actor indica que una vez obtenida la misma va a ser titular de una explotación agraria.

2.- El párrafo 3º del art. 38.1 del RD 2530/1070 de 30 de agosto por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos dispone:

La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos:

a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años. En los casos en los que el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente se efectúe a una edad inferior a la señalada, el incremento del 20 por ciento se aplicará desde el día 1.º del mes siguiente a aquel en que el trabajador cumpla los 55 años de edad, siempre que a dicha fecha se reúnan los requisitos establecidos en los párrafos siguientes.

En los supuestos en que el derecho al incremento del 20 por ciento nazca en un año natural posterior a aquel en que se produjo el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, a ésta, incrementada con el mencionado 20 por ciento, se le aplicarán las revalorizaciones que, para las pensiones de la misma naturaleza, hubiesen tenido lugar desde la expresada fecha.

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.'.

3.- La STS de 5-7-2.016- rcud 379/2.015- ha interpretado el citado precepto de la forma siguiente:

'se desprende que el incremento no se vincula exclusivamente al cumplimiento de la edad de 55 años, sino que se condiciona además a la concurrencia de aquellos otros requisitos adicionales contemplados en la norma.

Como ya hemos tenido ocasión de señalar en nuestra sentencia de 15 de julio de 2015 (rec. 2204/2014 ), al resolver sobre esta misma cuestión: 'Deben concurrir conjuntamente los tres citados requisitos que el señalado precepto legal exige, por lo que no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'.

Tras lo que seguidamente razonamos que: 'Es palmario, que con esta regulación, el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos derivados de la explotación de un establecimiento mercantil, aun cuando haya cesado en la actividad profesional por la que era alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En este sentido, conviene recordar, que también en el Régimen General de la Seguridad Social el incremento del 20% es un derecho excepcional, vinculado no solo al cumplimiento de la edad de 55 años, sino también a las circunstancias sociales y laborales del pensionista que le impiden encontrar una nueva actividad retribuida, como indica el art. 139. 2 de la LGSS , por lo que no es extraño que el legislador haya querido establecer una cautela de similar naturaleza al extender este beneficio al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos' .

Cautela, decimos ahora, que es consecuente con la declarada finalidad de la reforma legal operada por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, que no es sino: 'la paulatina homogeneización de los regímenes especiales de la Seguridad Social con el Régimen General', como se dice en su preámbulo, incorporando al RETA la figura de la incapacidad permanente total cualificada, tal y como ya se había llevado a efecto con otros regímenes especiales de seguridad social.

2.- Ya hemos adelantado cuáles son esos dos requisitos adicionales al del cumplimiento de la edad de 55 años, no ejercer una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, y no ostentar la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

Como igualmente pone de relieve nuestra precitada sentencia 'la mencionada exigencia parece contrastar con la presunción «iuris tantum» del art. 2.3 del Decreto 2350/1970, de 20 de agosto , conforme al que se considera que concurre la condición de trabajador por cuenta propia con obligación de encuadrarse en el RETA en quien ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario, arrendatario u otro concepto análogo, pero tal presunción se destruye, y con ella la obligatoriedad del alta en el RETA, cuando se pruebe fehacientemente por el interesado que otra persona realiza las funciones de dirección del establecimiento. La conjunta integración de estas situaciones daría lugar a que el afiliado al RETA causare baja en el mismo por aquella actividad cuando pasa a ser pensionista de incapacidad permanente total, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección se encomienda a una tercera persona, pero en este caso se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento adicional del 20%, que ha de entenderse en suspenso mientras mantenga la titularidad del negocio y que podría ulteriormente reclamarse cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad, lo que, dicho sea de paso, viene también a ratificar la clara voluntad del legislador de limitar la percepción de este incremento adicional a los supuestos en los que el pensionista carece de ingresos económicos adicionales de esta naturaleza'.

Esto es, el pensionista del RETA que acredite haber dejado la explotación del negocio cediendo su dirección a un tercero, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento, y a salvo de supuestos de actuación en fraude de ley, causará baja en el mismo por aquella actividad que habría dejado de ejercer y pasará a percibir la prestación de incapacidad permanente, pero no podrá percibir el incremento del 20%.

Es clara la norma en este punto, lógica y consecuente con su finalidad, que persigue evitar situaciones en las que el pensionista venga a sustituir las rentas que anteriormente obtenía en la directa explotación del negocio, por las que pase a percibir de aquellos terceros a los que hubiere cedido su explotación.'

4.- Tanto de los datos que obran en el expediente administrativo, como de las aseveraciones que con carácter fáctico se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se infiere con claridad que, al menos a la fecha de la vista, el actor continuaba desarrollando su actividad profesional con la ayuda de sus esposa e hijos, sin conste probado hecho o circunstancia alguna de los que quepa inferir el cese en la misma, lo cual ha de llevar a la estimación del motivo.

CUARTO.- Por todo lo razonado, se estimará parcialmente el recurso interpuesto y se revocará la sentencia de instancia en el sentido de fijar como porcentaje de la pensión reconocida al actor el 55 por ciento de la base reguladora. Sin costas.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación,

Fallo

Con estimación PARCIAL del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia que dictó el día 1 de octubre de 2.018 el Juzgado de lo Social número dos de los de Ciudad Real en sus autos 239/2.017, siendo recurrido/s Obdulio; revocamos la misma y fijamos que la pensión que le corresponde al actor será del 55 por ciento de la base reguladora fijada en la misma.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0146 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.