Sentencia Social Nº 5120/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4387/2006 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004387 /2006-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintitrés de diciembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004387/2006 interpuesto por Marco Antonio contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marco Antonio en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la EMPRESA CONSTRUCTORA ESHOR S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000294/2005 sentencia con fecha diecinueve de Junio de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que D. Marco Antonio figura afiliado a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual oficial 1ª encofrador sufrió accidente de trabajo el día 8-11-01 cuando prestaba servicios para la empresa codemandada./ SEGUNDO.- Que solicitó de la Entidad Gestora demandada el día 17-8-04 revisión de la prestación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, la cual fue desestimada a propuesta del E.V.I. de fecha 29-10-04, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad./ TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada./ CUARTO.- Que en su estado clínico actual presenta: AT 8-11-01; Fx ambos calcáneos. Osteosíntesis bilateral sin secuelas funcionales significativas./ QUINTO.- El estado que presentaba cuando se declaró que era acreedor de lesiones permanentes no invalidantes (baremo 110) era: En 11/01 fractura de ambos calcáneos. Cicatrices postquirúrgicas cara externa ambos talones.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Marco Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, T.G.S.S., MUTUA FREMAP y CONSTRUCTORA ESHOR S.L., absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, que en la vía administrativa previa fue declarado con lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, y en la que se pedía el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial encofrador, subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial y en último caso los Baremos 89, 90 y 101 o 102 o el 110 ya reconocido en su grado máximo; el demandante esta afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y frente a dicha resolución se recurre en suplicación pretendiendo al amparo del art. 191 b) Ley Procedimiento Laboral : A) la revisión del hecho probado cuarto para el que propone la siguiente redacción: "El actor padece las siguientes lesiones: -Paciente que tras sufrir fractura de ambos calcáneos fue operado mediante osteosíntesis. - Presenta dolor en ambas articulaciones subastragalinas, más en la derecha. -Clínicamente presenta abolición total de la movilidad lateral del tobillo derecho (inversión-eversión) y de la flexo-extensión en menor grado. -Presenta deformidad en varo del tobillo derecho que le ocasiona una alteración mecánica muy dolorosa e incapacitante para la deambulación con claudicación a la marcha y le impide ponerse de puntillas y correr. -Tanto las radiografías como el TAC confirman la existencia de una incongruencia de la articulación subastragalina derecha. Asimismo existe una alteración biomecánica por alteración de los planos biológicos. -Cicatrices postquirúrgicas cara externa ambos talones. -Material de Osteosíntesis, consistente en siete tornillos en el tobillo derecho y uno en el tobillo izquierdo. -Existencia de una artrosis subastragalina progresiva incurable e incapacitante. -Sufre cojera y desviación del pie al andar hacia el exterior. -Necesidad de reposo constante. Además no aguanta mucho tiempo de pie ni mucho tiempo sentado, necesitando continuamente cambiar de postura. -Se recomendó tratamiento conservador, mediante normas posturales, no coger pesos, no realizar esfuerzos, padeciendo además fuertes dolores, que se exacerban en relación barométrica (cambios climáticos y con los esfuerzos físicos. El proceso que padece éste enfermo, es crónico e irreversible, y sin posibilidad de curación en el momento actual, lo incapacitaba de forma grave para su trabajo habitual de Encofrador de 1ª, ya que difícilmente soportaría una jornada laboral de ocho horas como la que venía haciendo hasta la fecha del accidente".

Y en su apoyo cita los informes médicos obrantes en autos folios 51 y 52. La sentencia de instancia recoge en el HP el estado clínico de la demandante conforme acredita el dictamen del EVI, informe, que como oficial y específico en el dictamen de IP y recogido en el expediente administrativo, tiene aptitud oportuna dentro del conjunto probatorio de autos en orden a justificar el estado del demandante. De este modo, el imparcial y fundado criterio judicial de instancia (art. 97.2 LPL ) no puede verse desplazado por el interesado de la parte fundado en los informes que alega de carácter privado que por sus características, no presentan mayor fiabilidad científica y probatoria que aquel a que atendió el Juzgador. Y decimos que es privado, porque ha sido confeccionado de propósito para la presentación de la demanda y defensa de la invalidez permanente que se pide, ya que en el mismo se informa sobre la capacidad laboral de la demandante, cuando no es corriente que se hagan tales observaciones en el curso de una actuación médica oficial.

En el mismo apartado se hace referencia a otros informes de los que no pide su inclusión en autos y que en todo caso tampoco procederían porque contienen afirmaciones predeterminantes.

B) Con igual amparo procesal se interesa un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: "El día 17 de abril de 2-001, el trabajador es dado de alta por una supuesta curación, se reincorpora al trabajo pero la mayoría de las labores que venía realizando no puede hacerlas, dado que no puede permanecer largo rato en bipedestación ni puede adoptar posturas extremas, como es ponerse de puntillas, ni ponerse de cuclillas y permanecer largo rato en dicha postura, asimismo tampoco puede realizar trabajo en altura, dado que pierde el equilibrio con facilidad y no puede realizar trabajos que supongan coger grandes pesos, dado que sus pies se resienten y sufre importantes dolores, no puede pisar en superficies irregulares, no puede subir y bajar por escaleras.

Por todo ello la empresa decide encomendarle otras tareas distintas a las que venía realizando, pasando a realizar labores primero de capataz y luego de encargado, coordinando a varios trabajadores aprovechando la gran experiencia de la que goza el trabajador en el sector de la construcción.

La empresa decidió formalizar dicho cambio y modificarle la categoría profesional del trabajador, pasando a ser encargado de obra.

Las lesiones y limitaciones que sufre el trabajador se han agravado desde la primera revisión realizada por el E.V.I."

C) y otro más que diga: "El E.V.I. a través de su facultativa Doña Rosaura , cometió un error en la valoración efectuada al trabajador en el proceso de revisión, dado que valoró sus lesiones como si la profesión del trabajador fuera de encargado de obra, y sin embargo tenía que haberlo valorado como Oficial de 1ª Encofrador.

Dicho E.V.I. en su informe médico de fecha 26 de octubre de 2.004, recoge que el trabajador tan solo está capacitado para realizar un trabajo de tipo medio en relación a los esfuerzos físicos (apartado 9 del informe del E.V.I.), y asimismo reconoce que el trabajador deberá de evitar tareas que obligan frecuentemente al asegurador a encorvarse, elevar o transportar objetos (apartado 10.1 del informe del E.V.I.); y asimismo se le reconoce para la profesión de encargado de obra una incapacidad permanente parcial del 15 al 25% (apartado 11.7 del informe del E.V.I.("

Ninguna de las revisiones no se admiten porque como ha dicho este TSJ, el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -SSTC 18/1993, 294/1993 y93/l997- de naturaleza extraordinaria y casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 24/06/03 R. 4682/02, 22/10/04 R. 4440/04, 03/04/05 R. 974/05 ...). Tal naturaleza se plasma en el art. 191 LPL , cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 04/04/75 Ar. 1660, 05/10/77 Ar. 4607; y STS 12/06/75 Ar. 2709 -, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LPL .

Y por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando -supuesto excepcional- determina pruebas, que conforme al art. 191.B y 194 LPL han de ser pruebas documentales y periciales, o motivos valorables excepcionales, pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo, hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

Considerando este planteamiento, lo que se evidencia en suplicación es una valoración fundada del conjunto probatorio por parte del juzgador de instancia, no sustituible por el interesado criterio del recurrente, que no invoca fundamento oportuno para la revisión que postula. De este modo, tal imparcial y fundado criterio se mantiene, por no desvirtuado en suplicación en los términos exigidos al efecto por el art. 191 y SS LPL .

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso y al amparo del art. 191 c) Ley Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del art. 137 nº 4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social por su no aplicación, al entender que procede la declaración de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial.

Siendo el cuadro de dolencias del actor las de: AT 8-11-01; Fx ambos calcáneos. Osteosíntesis bilateral sin secuelas funcionales significativas

El motivo de la denuncia no puede prosperar porque tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual del demandante de encargado-encofrador (tal y como recoge el IMS porque el propio demandante en su pretensión de revisión alega el cambio de profesión) y puesto de trabajo, no pueden considerarse como invalidantes, ya que no le inhabilitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión por que el menoscabo funcional que le provocan es escaso ya que en el citado informe se constata que el menoscabo funcional es leve; y sabido es que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requieran la profesión del presunto incapaz. Pues bien, si en el caso aquí examinado y conforme al relato fáctico de la sentencia que hace referencia a los padecimientos, arriba indicados y siendo su profesión habitual de encofrador-encargado este conjunto de padecimientos no le impide desempeñar las tareas fundamentales de dicha profesión con la dedicación, constancia y profesionalidad que la relación laboral exige. Lo que conduce a que no deba incluírsele dentro del tipo invalidante descrito en el artículo 137.4 LGSS .

Y por lo que se refiere a la petición subsidiaria en demanda de la Invalidez Permanente Parcial tampoco prospera porque, el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l.987 (RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l.980 [RTC 19802985 ])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero, 9 de abril, 11 de junio, y 20 de septiembre de 1996, y 28 de enero de 1997 (AS 199717 ). Y en el caso de autos ni concurre esa mayor penosidad, ni provoca disminución en el rendimiento, porque no hay pérdida de estabilidad, al menos por el momento, ni deambulación insegura.

TERCERO.- Por ultimo y en lo que se refiere a los baremos que demanda es evidente que no pueden ser estimado ya que ni hay anquilosis, ni disminución de la movilidad global en la articulación tibioperonea astragalina y las cicatrices han sido debidamente indemnizadas.

Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña en el proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FREMAP de accidentes de trabajo y Entidad Mercantil Constructora Eshor SL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.