Sentencia SOCIAL Nº 513/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 438/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00513/2017
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2017 0100444
Equipo/usuario: MMC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000438 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000491 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Paulina
ABOGADO/A: ALMUDENA BORDERIAS MONDEJAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: I N S S
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 438/2017
Sentencia número 513/2017
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 438 de 2017 (Autos núm. 491/2016), interpuesto por la parte
demandante Dª. Paulina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Zaragoza,
de fecha catorce de junio de dos mil diecisiete ; siendo demandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS
GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Paulina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Siete de Zaragoza, de fecha catorce de junio de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dñª. Paulina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Entidad Gestora de los pedimentos en su contra formulados'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO .- A solicitud de la trabajadora Dñª. Paulina , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afilada al Régimen General de la Seguridad Social, se inició por el INSS expediente administrativo de incapacidad permanente en el que recayó dictamen-propuesta del EVI de fecha de 29/03/2016 en el que - por remisión - se hizo constar como cuadro clínico el de ' Dispositivo tipo Harrington dorsolumbar y severa escoliosis de muchos años de evolución. Tendinopatía/bursitis glúteo medio izdo y geoda cadera dcha. Discopatía C5-C6 ' y como limitaciones funcionales y/o orgánicas las de ' Radiculopatías crónicas a distintos niveles lumbar sin signos de denervación aguda y maniobras de estiramiento radicular negativas.

Dolor lumbar con signos de espondilitis y sacroileitis en rastreo óseo. Mejoría de afección de cadera con marcha normal y movilidad mejorada. Leve contractura muscular paracervical con movilidad conservada ', dictándose resolución de fecha de 30/03/2016 por el que se denegaba a la trabajador la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. La demandante agotó la reclamación previa en vía administrativa.



SEGUNDO.- La demandante, de 46 años de edad, de profesión limpiadora en contrato de trabajo por discapacidad con puesto de trabajo adaptado, con antecedentes de intervención en el año 1993 por escoliosis dorso-lumbar con artrodesis con barras (tipo Harrington) quedando libres sólo L4, L5, S1 y rotura oblicua del menisco interno y condropatía patelar avanzada en 2006, presenta geoda subcondral derecha y tendinopatía/ bursitis del gluteo medio, discopatía degenerativa C5-C6 con rectificación de la lordosis cervical, espondilitis y sacroileitis en contexto de severa escoliosis. En EMG/ENG de 12/2015 se apreciaron signos de moderadas radiculopatías L3 izda y L4 dcha de larga evolución sin signos de denervación aguda activa insignificativa repercusión funcional, radiculopatías L5 bilaterales de larga evolución sin signos de denervación aguda activa y con moderada (derecha) y significativa (izquierda) repercusión funcional. Presenta asma intrínseca y polinosis por hipersensibilidad al polen de gramíneas, olivo y epitelios de animales. Espirometría (abril 2016); FEV1/ FVC de 0,76 con FEV1 del 60 %.



TERCERO .- La base reguladora mensual de la prestación reclamada asciende a la cantidad de 824,39 euros. '.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora que se le declare afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora con un contrato de trabajo para personas con discapacidad. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, formulando el primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), postulando que se suprima la mención relativa a que presta servicios con un puesto de trabajo adaptado.

La parte recurrente argumenta que en el expediente administrativo consta que su categoría profesional es la de limpiadora, sin que se mencione que sus funciones hayan sido objeto de ningún tipo de adaptación, invocando los documentos de los folios 27, 29, 44 y 46 de la causa, en los que aparece la categoría profesional de limpiadora; el contrato de trabajo obrante a los folios 109 y 110, que es un contrato bonificado pero no un contrato para trabajadores dependientes en un centro especial de empleo; y la denegación por el Juez de lo Social de la prueba solicitada por el INSS relativa al puesto de trabajo de la demandante por considerarla impertinente.

En esencia, la parte recurrenet fundamenta su pretensión en la denominada 'prueba negativa': en la ausencia de prueba que sustente la citada afirmación fáctica. Reiterados pronunciamientos de esta Sala sostienen que no es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 196.3 de la LRJS exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia (por todas, sentencias de esta Sala nº 208/2009, de 25-3 ; 261/2009, de 8-4 ; 701/2009, de 30-9 ; 172/2010, de 10-3 ; 193/2011, de 16-3 ; 271/2012, de 30-5 ; 81/2013, de 20-2 ; 321/2013, de 3-7 ; 332/2013, de 10-7 y 846/2016, de 28-12 ).

Es decir, la parte recurrente invoca documentos en los que aparece que la profesión de la actora es la de limpiadora, lo que no se discute. Pero no invoca ningún medio de prueba que acredite que no presta servicios en un puesto de trabajo adaptado.



SEGUNDO .- En el siguiente motivo suplicacional, sustentado en la letra c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 193.1 y 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en relación con el Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Zaragoza (BOP de 20-8-2013), alegando, en síntesis, que las graves dolencias de esta trabajadora le impiden realizar con la debida profesionalidad las tareas propias de su profesión de limpiadora.

El art. 194.1 de la vigente LGSS regula la incapacidad permanente total en función 'del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente'. La disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS establece que, hasta que entren en vigor dichas disposiciones reglamentarias, debe aplicarse la regulación del art. 194.4 que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La pensión de incapacidad permanente total obliga a interrelacionar dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).



TERCERO . La accionante, cuya profesión es la de limpiadora, habiendo suscrito un contrato de trabajo con la subvención y la bonificación en las cuotas empresariales de la Seguridad Social previstas para los trabajadores discapacitados, padece las dolencias siguientes: 1) escoliosis dorso-lumbar con artrodesis con barras realizada en 1993, quedando libres solo L4, L5, S1. Una EMG/ENG evidenció signos de moderadas radiculopatías L3 izquierda y L4 derecha de larga evolución sin signos de denervación aguda activa ni significativa repercusión funcional, radiculopatías L5 bilaterales de larga evolución sin signos de denervación aguda activa y con moderada (derecha) y significativa (izquierda) repercusión funcional. 2) Rotura oblicua del menisco interno y condropatía patelar avanzada en 2006, con geoda subcondral derecha. 3) Tendinopatía/ bursitis del glúteo medio. 4) Discopatía degenerativa C5-C6 con rectificación de la lordosis cervical, espondilitis y sacroileitis en contexto de severa escoliosis. Y 5) asma intrínseca y polinosis por hipersensibilidad al polen de gramíneas, olivo y epitelios de animales. Una espirometría reveló una FEV1/FVC de 0,76 con FEV1 del 60 %.



CUARTO .- Por consiguiente, esta trabajadora padece artrosis lumbar y dorsal. Hace 24 años (en 1993) se le practicó una artrodesis cuya limitación de movilidad no le ha impedido desarrollar su profesión habitual durante este prolongado lapso temporal. Una EMG/ENG no reveló signos de denervación aguda activa ni significativa repercusión funcional a nivel L3 izquierda y L4 derecha, sin que a nivel L5 aparezcan tampoco signos de denervación aguda activa aunque sí moderada (derecha) y significativa (izquierda) repercusión funcional. No consta que las dolencias en su rodilla, en la cadera, en el gluteo medio y en la columna cervical conlleven limitaciones orgánicas y funcionales importantes. Y lo mismo puede decirse del asma intrínseca y polinosis por hipersensibilidad al polen, con una FEV1/FVC de 0,76 con FEV1 del 60 %.

A juicio de este Tribunal, coincidiendo con el Juez de lo Social, no se ha probado que el cuadro secuelar que presenta la actora sea incompatible con la realización, con la profesionalidad exigida por una economía de mercado, de las tareas fundamentales de su profesión habitual de limpiadora con un contrato de trabajo para personas con discapacidad, que no conlleva exigencias físicas y posturales incompatibles con sus dolencias.

A criterio de esta Sala, dichas dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales no son incompatibles con las exigencias de su profesión habitual.

Por ello, la aplicación de lo dispuesto en el 194.4 en relación con el art. 194.1.b) de la LGSS , en la redacción conforme a la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS , obliga a concluir que no se ha probado que la accionante esté impedida para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, debiendo desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 438 de 2017, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.