Sentencia SOCIAL Nº 513/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 350/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0042798
Procedimiento Recurso de Suplicación 350/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid 966/2016
Materia : Despido
J.S.
Sentencia número: 513/2017
Ilmas. Sras:
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a diez de julio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras.
citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 350/2017, formalizado por el Sr. Letrado D. Miguel Ángel Santalices
Romero en nombre y representación de Dª Josefina , contra la sentencia de fecha veintocho de febrero
de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, en sus autos número 966/2016,
seguidos a instancia de la parte recurrente frente al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y Ministerio Fiscal,
sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO (condiciones laborales).- Dª. Josefina , parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente para la empresa demandada desde el 28-3-01, con la categoría de auxiliar de enfermería y un salario de 56 euros al día incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes.

El tiempo y forma del pago del salario, el lugar de trabajo, la modalidad y duración del contrato el trabajo, la jornada y las características particulares antes de producirse el despido, son los consignados en la demanda y se tienen por reproducidos por no haber sido objeto de oposición.

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforado como representante legal o delegado sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa.



SEGUNDO (forma).- En relación con la naturaleza temporal o indefinida del contrato consta la sentencia firme del JS 21 de Madrid de 8-6-09 en la que se declara la naturaleza de indefinida no fija. Se asigna el puesto de trabajo 8.237.



TERCERO (causa).- Se impugna en la demanda la decisión extintiva comunicada el día 20-9-16, con efectos 30-9-16, que junto con la comunicación de 23-8-16 se reproducen en la demanda y se dan aquí por reproducidas. En ella se invoca como causa extintiva 'haberse resuelto el proceso extraordinario de consolidación de empleo ... en el está incluido el número de puesto 8.237 que usted ocupa en cumplimiento de sentencia'.

Ha quedado acreditado que el puesto hasta ahora ocupado por la actora se ha cubierto mediante el indicado proceso.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la pretensión de despido de Dña. Josefina contra el Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, lo declaro procedente y convalidada la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2017 , Autos nº 966/2016 , en demanda sobre despido y reclamación de cantidad, ( acción ésta de la que se ha desistido en el acto del juicio oral) formulada por Dª Josefina frente al Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid. La sentencia desestima la demanda en cuanto a la acción ejercitada por despido declarando convalidada y procedente la extinción del contrato de la actora.

La actora solicitaba en su demanda, que el cese de fecha 23 de agosto de 1016 y con efectos del día 30 del mismo mes fuera declarado despido nulo o subsidiariamente improcedente o subsidiariamente se le indemnizara con 20 días por año de trabajo. En el acto del Juicio oral desistió de la acción de nulidad del despido y de la acción de indemnización y así se recoge en el Fundamento Jurídico único de la sentencia de instancia.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora y ello con amparo procesal en el apartado a) b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; recurso que ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso se formaliza al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesando la nulidad de la sentencia de instancia por infracción del art.

218.1 de la LEC en relación con el art. 24.1 de la CE , al entender que el fallo recurrido adolece de incongruencia extra petita por cuando en el acto del juicio oral, y así se recoge en la fundamentación de la sentencia, la parte actora desistió de la pretensión de nulidad y de la acción indemnizatoria que acumulaba en la demanda.

El motivo no puede ser estimado por cuanto el fallo recurrido resulta congruente con la pretensión de despido ejercitada en la demanda y aunque en el redactado del mismo se convalida la acción extintiva realizada por la demandada, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, no resuelve con este pronunciamiento la acción de cantidad acumulada, ni con el mismo se sustrae a la parte el derecho de ejercitar esta acción en un ulterior procedimiento con la correspondiente reserva de acciones, quedando el debate en la instancia centrado en la resolución de si el acto extintivo es o no es un despido, con las consecuencias legales que tal calificación lleva aparejadas en cada una de las que se marcan en su regulación sustantiva y procesal.

Mas bien lo que se advierte en la sentencia recurrida es un tema de error por incoherencia interna por cuanto que la misma refiere en su fundamentación jurídica que no se está ante un despido improcedente , 'sin perjuicio del derecho que pueda corresponderlo a la indemnización correspondiente por la extinción del contrato temporal de interinidad', mientras que en su fallo, declarando convalidada la extinción añade 'sin derecho a indemnización', lo que es contradictorio y, en ese sentido, debe ser revocado ese pronunciamiento como luego se razonará, a la vista de lo que se plantea en el resto de los motivos.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se interesa la revisión del hecho probado segundo para que sea redactado de la forma siguiente, con base en un burofax que consta en las actuaciones al folio 32 de las actuaciones. Se trata de un documento que carece de literosuficiencia suficiente para alterar, vía Suplicación, la convicción expresada por el Magistrado de Instancia en el redactado del hecho segundo y por lo tanto el motivo debe ser igualmente desestimado.



CUARTO.- Con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en los artículos 51.1 , 52 c ) , 53,b ) y 56 del ET en relación con el art 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el art. 1124 y 1256 del Código Civil y la Doctrina del T.-S. que los interpreta, así como violación del art. 85.1 de la LRJS en relación con el art.

24 de la CE . Y ello por cuanto, argumenta, la parte recurrente tendría la condición de indefinida no fija y consecuentemente el procedimiento de consolidación seguida por la demandada debería ser el propio de un despido colectivo o en todo caso un despido objetivo individual, en este sentido conectamos con la denuncia que se efectúa en el motivo siguiente, el cuarto del recurso, por no aplicación del art. 15.1 y el 8.1c) del R.D.

2720/1998 , que resolvemos conjuntamente.

Partiendo de los hechos que se declaran probados y se mantienen en Suplicación, la denuncia jurídica articulada debe ser desestimada y ello siguiendo el criterio de esta Sala en reciente sentencia de fecha 16/05/2017 Rec 1007/2016 , en su supuesto sustancialmente idéntico al aquí planteado y en el que expresamente se señalaba : ' La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones en litigios derivados de esa clase de procesos de provisión de puestos de trabajo de personal laboral de las Administraciones públicas, según veremos en las sentencias que citaremos más adelante (...) Por su parte la Sala Tercera ha ratificado en varias ocasiones la competencia de la Comunidad de Madrid para celebrar convocatorias singulares de provisión de personal - funcionario y laboral-, conforme a las facultades de su Ley autonómica 1/86 ( sentencias de 11 de febrero de 2009 -rec. 1299/05 - y 25 de febrero de 2009 -rec. 2372/05 -).

Sentado el presupuesto relativo al sistema de provisión seguido para cubrir la vacante ocupada por la actora ( personal laboral indefinido no fija por Resolución Judicial), pasamos a razonar por qué entendemos que no cabe aplicar las normas de despido colectivo en el ámbito de las Administraciones públicas ni la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 citada en el escrito de suplicación.

(...) Dicha sentencia del Tribunal Supremo (RCUD 217/13 ), de Sala General, se refiere al supuesto de fin de contrato de interinidad por amortización de la plaza ocupada por el contratado interino. Los términos en que se expresa dicha resolución son inequívocos: 'La demandada no ha controvertido que nos encontremos ante un despido colectivo, que afecta a un importante número de trabajadores. Su oposición a la aplicación del procedimiento previo del despido colectivo que regula el art. 51 del E.T . en relación con la Adicional Vigésima del mismo y con el art. 35 del R.D. 1483/2012 , la ha fundado en que la extinción de los contratos se ha basado en la aprobación de una nueva R.P.T. que ha conllevado la amortización de los puestos de trabajo de los trabajadores afectados que han visto extinguidos sus contratos no por causa de un despido colectivo, sino por la amortización del puesto de trabajo que ocupaban en virtud de un contrato de interinidad por vacante, contrato que se extingue al ser cubierto el puesto de trabajo que es objeto del mismo, y, también, cuando se amortiza ese puesto porque de ese hecho deriva, igualmente, la extinción de un contrato de interinidad que ha perdido su objeto'.

Por el contrario, en el caso presente no ha existido amortización alguna de la plaza ocupada por la actora, sino todo lo contrario; dicha plaza se mantiene con su correspondiente dotación presupuestaria y por eso precisamente se ha procedido a designar al titular que debe ocuparla.

En el presente supuesto es lo que acontece, ya hemos señalado que la provisión de la vacante que venía ocupando Dª Josefina se produjo como consecuencia de la resolución del proceso extraordinario de consolidación de empleo señalado en el hecho probado tercero de la resolución de instancia.

Por lo que respecta al carácter de indefinida no fija de la relación laboral que unía a las partes litigantes, y que se declara en la sentencia de instancia, es firme y por lo tanto a ello debemos de estar y como se ha dicho, la cobertura de la plaza de la actora tuvo lugar como consecuencia de un proceso especial de consolidación de empleo, regido por la disposición transitoria cuarta del EBEP -no por su art. 70-, en la cual no se establece el plazo de 3 años para su ejecución. Pero indistintamente del tal calificación la extinción de la relación laboral con base en lo antes ya señalado es ajustada a derecho, tanto si se la considera con un vínculo de carácter temporal como si se le considera indefinido no fijo.

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado, confirmando con ello el criterio de instancia.



QUINTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999. Pues entiende que de no considerarse que el cese de la actora debe de calificarse como despido improcedente tendría derecho a que se le abonase una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, en relación con el art. 49.1 c) del ET .

Pues bien, si bien es cierto que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la indemnización que en su caso correspondería percibir a la trabajadora en el caso que su cese se declarara ajustado a derecho por haberse reservado esta acción de reclamación de cantidad, aunque luego en su parte dispositiva no otorga derecho indemnizatorio para la extinción del contrato de trabajo de forma ajustada a derecho, esa incoherencia debe ser solventada con la formulación que se hace en este momento, en el que se interesa por la parte que se reconozca el derecho a los efectos económicos que conlleva la extinción del contrato.

Y la solución viene dada con la aplicación al caso de la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 (RCUD 1664/15 ) que ha fijado nuevo criterio con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, para lo cual se replantea la anterior doctrina diciendo que es procedente abonar la indemnización de 20 días por año de servicio, atendiendo a la especial naturaleza de los contratos indefinidos no fijos que no es equirable a la de los demás contratos temporales ajustados a derecho sino que el fraude de ley que ha llevado a aquella calificación debe ser valorada en su extinción por causa legal con mayor gravamen, llegando a fijar la misma en ese importe que ahora pide la recurrente.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Josefina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecisiete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y Ministerio Fiscal, sobre Despido, revocamos parcialmente la sentencia de instancia declarando el derecho de la actora a la indemnización de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (17.453.33 euros), confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0350-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000035017 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.