Sentencia SOCIAL Nº 513/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1298/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 513/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1298/19, interpuesto por D. Octavio contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 8 de abril de 2019, en Autos núm. 431/18, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Octavio en reclamación de incapacidad permanente, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la demanda promovida por D. Octavio y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Octavio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Marmolejo (Jaén), figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , como profesor de música grupo cot 01.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 24.4.18 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 26.4.18.



TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 30.4.18 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 30.05.18. Por resolución del I.N.S.S. de 29.06.18 fue desestimada la reclamación previa.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 2.410,61 Euros/mes, la fecha de efectos es 25.4.18 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

El actor tiene reconocido por la JUNTA DE ANDALUCÍA un grado de minusvalía del 68%.

SÉPTIMO.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES.

IP denegada 2015 profesor de música espondilitis anquilosante B27 más tendinosis severa de infraespinoso y subescapular de hombro dcho. cambios degenerativos cervicales. Reconocido grado discapacidad 68% espondilitis anquilopoyética pérdida neurosensorial oído, tendinopatía, deformidad de los pies congénita, t interno rodilla (12-6-17). Espondilitis anquilopoyética desde los 14 años. Reducción gástrica por obesidad 2014.

AFECTACIÓN ACTUAL Exp iniciado a instancia de parte. Refiere dolor y rigidez de raquis, manos, hombros caderas, pies.

COMPROBACIONES OBJETIVAS.

ESTADO GENERAL. BEG.

MARCHA. Autónoma.

ESTADO DE NUTRICIÓN. Obesidad.

EXPLORACIONES POR APARATOS.

OÍDO Frecuencias conversacionales mantenidas en consulta.

VISTA No manifiesta patología.

OLFATO Y GUSTO No manifiesta patología.

APARATO LOCOMOTOR Reumatología 2-1-18 espondilitis anquilosante evolucionada. RX sacroilíacas sacroileitis grado III/IV. RX caderas coxitis bilateral grado III entesitis del isquio. Telemetría raquis hipercifosis dorsal.

RX cervical rectificación c cervical osteofitos con pinzamientos múltiples.

RX hombros material osteosíntesis hombros. Tto cimzia 200/15D, arcoxia 90, palexia 100, valium 10, omeprazol 40.

Reumatología 9-5-17 rotura supraespinoso hombro dcho. IQ mayo-17. Acromioplastia más sutura artroscopia hombro dcho.

OTRAS EXPLORACIONES Marcha enlentecida, actitud antiálgica con rigidez flexión raquis. Columna rectificación curvas, BA limitación movilidad <50%. BM 5/5 MMSS y MMII. Hiporreflexia generalizada. Lasegue negativo. Movilidad articular general en rangos. No signos inflamatorios articulares. Hombro dcho. con limitación BA en <50% en general. BM 5/5.

24-4-18 UMEVI.

CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Rotura supraespinoso hombro dcho. intervenido. Espondilitis anquilosante evolucionada.

TTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Tto cimzia 200/15D, arcoxia 90, palexia 100, valium 10, omeprazol 40.

Qco. acromioplastia más sutura artroscópica hombro dcho.

EVOLUCIÓN Crónica.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS.

Reumatología. Traumatología.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.

Ap locomotor.

CONCLUSIONES. Rotura supraespinoso de hombro dcho intervenido. Espondilitis anquilosante evolucionada.

Limitación para tareas sobrecarga hombro dcho. y de raquis así como aquellas tareas con posturas forzadas y mantenidas de los mismos. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Octavio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones del actor de litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, se alza el mismo en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS en el que tras exponer de forma detallada la doctrina de suplicación en relación con tales motivos de revisión fáctica, interesa, se incorpore al ordinal séptimo de los probados de la sentencia de instancia sobre la base de la documental obrante a los folios 21,28,31 y 76 (informes de S.S) y 63 y ss (informe pericial) que presenta 'hipoacusia profunda pérdida neurosensorial de oído, Informe otorrinolaringología Dr. Alejando Ayala ....Hipoacusia neurosensorial simétrica centrada en 100Hz moderada-severa bilateral. Limitación movilidad en <50%.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar que como viene señalando con reiteración esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica y resalta la impugnante, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art.

97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede ser aceptada, pues se invoca documental ya obrante en el expediente administrativo incluido el propio IMS ya valoradas en consecuencia por el Juzgador de instancia como refiere en el fundamento de derecho primero de su resolución, que además en su mayoría como acontece con el dictamen técnico facultativo del EVO refiere dolencias que no limitaciones, que es lo verdaderamente relevante a los efectos ahora pretendidos y en cuanto al menoscabo o repercusión funcional consecuente a su patología auditiva, se invoca informe expedido sobre la base de prueba -audiometría- efectuada el 11.3.2017 que no desvirtúa en consecuencia tampoco las apreciaciones al respecto del IMS en cuanto a que presenta 'frecuencias conversacionales mantenidas en consulta'.

Y tampoco puede ser estimada la adición que acto seguido se interesa de un nuevo ordinal -el séptimo bis- con el siguiente tenor: 'De los documentos obrantes en los presentes autos se puede desprender que el Actor esta aquejado de diferentes enfermedades que todas ellas en su conjunto le hacen estar impedidas para desarrollar su trabajo Profesor música conservatorio superior en la especialidad de Tuva de forma continuada y con las características propias del desempeño de unas funciones...'.

Propuesta de revisión fáctica que como propugna la impugnante debe ser desestimada igualmente, pues no contiene hechos sino consideraciones o conclusiones como tales, evidentemente predeterminantes del fallo.



SEGUNDO: Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente infracción del art. 193 y 194 LGSS y jurisprudencia y doctrina de suplicación que refiere y que estima cometidas por cuanto en definitiva considera que se encuentra en situación de IPT para su profesión de profesor de conservatorio especialidad de Tuba.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias que aquejan al actor ahora recurrente que se concretan en una rotura de supraespinoso del hombro derecho intervenido así como una espondiltis anquilosante desde los 14 años evolucionada y de las secuelas que le comportan y que se consignan en el inmodificado ordinal séptimo del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede convenirse como el mismo pretende, resulte tributario de una IPT para su profesión habitual pues las patologías que le aquejan se traducen en una marcha enlentecida, actitud antiálgica con rigidez flexión raquis, columna rectificación curvas BA limitación movilidad <50% BM 5/5 MMSS y MMII. Hiporreflexia generalizada Lassegue negativo, movilidad articular general en rangos, sin signos inflamatorios articulares,hombro derecho con limitación BA en <50% en general BM 5/5 y en cuanto a la hipoacusia como se dijo, permite frecuencias conversacionales normales.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Octavio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 8 de abril de 2019, en Autos núm. 431/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1298/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1298/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.