Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2020/0014136
ROLLO Nº : RSU 341/2021
TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION
MATERIA:DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 286/20
RECURRENTE: Dª. Felisa
RECURRIDOS: AVANCE ELÉCTRICO SL, REFRIGERACIÓN Y AIRE SL, URBAN ENTERPRISES SL Y FOGASA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a doce de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES Y Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ,Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 513
En el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Mª. OLGA LEIRA BUBALCABA en nombre y representación de Dª. Felisa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de MADRID, de fecha QUINCE DE MARZO DE DOS MIL VEINTIUNO , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES.
Antecedentes
PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 286/20 del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Felisa contra AVANCE ELÉCTRICO SL, REFRIGERACIÓN Y AIRE SL, URBAN ENTERPRISES SL Y FOGASA, en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en QUINCE DE MARZO DE DOS MIL VEINTIUNO cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por DOÑA Felisa contra la entidad REFRIGERACIÓN Y AIRE SL y AVANCE ELÉCTRICO SL, declarando la procedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que les unía y extinguido el contrato de trabajo con efectos de 31 de enero de 2020, condenando a REFRIGERACIÓN Y AIRE SL y a AVANCE ELÉCTRICO SL al abono a DOÑA Felisa de la suma de 588,80 €en concepto de diferencias en la indemnización.
DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Felisa contra la entidad UBER ENTER PRISES SL, y en consecuencia absuelvo a la misma de los pedimentos formulados de adverso'.
SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
'PRIMERO.- DOÑA Felisa, ha venido prestado servicios para las entidades AVANCE ELÉCTRICO SL y REFRIGERACIÓN Y AIRE SL, con categoría profesional de Delineante 2ª en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo obrante al folio 195 de las actuaciones que se da por reproducido; habiendo realizado en algunas ocasiones tareas y funciones de técnico de obra.
SEGUNDO.- Con anterioridad al contrato de 3 de junio de 1996 la demandante prestó servicios para AVANCE ELÉTRICO y REFRIGERACIÓN Y AIRE SA los siguientes periodos (doc. al folio 137 y 138 de las actuaciones):
- Del 9 de agosto de 1982 al 31 de julio de 1984 para REFRIGERACIÓN Y AIRE SA.
- Del 1 de agosto de 1984 al 31 de julio de 1985 para AVANCE ELÉCTRICO SL.
- Del 1 de agosto de 1985 al 31 de julio de 1988 para REFRIGERACIÓN Y AIRE SA.
- Del 1 de agosto de 1988 al 31 de julio de 1989 para AVANCE ELÉCTRICO SL.
- Del 9 de agosto de 1989 al 31 de julio de 1990, para REFRIGERACIÓN Y AIRE SA,
finalizando la relación por baja voluntaria (alegaciones de la parte actora).
- Del 25 de septiembre de 1990 al 11 de septiembre de 1994, para AVANCE
ELÉCTRICO SL.
- Del 15 de septiembre de 1994 al 2 de junio de 1996, para REFRIGERACIÓN Y AIRE
SA.
TERCERO.- La demandante ha venido percibiendo un salario bruto mensual de 1402,14 euros brutos sin prorrata de pagas extraordinarias, y de 1635,82 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias (doc. nóminas de agosto de 2019 a enero de 2020 a los folios 153 a 158 y 197), según el siguiente desglose:
- Salario base: 1279,09 euros.
- Antigüedad: 123,05 euros.
En nóminas de enero de 2019 a julio de 2019 percibió asimismo los conceptos 'Manutención' y 'locomoción' por los siguientes importes (doc. a los folios 145 a 152, por reproducidos):
Enero 2019:
Manutención: 174,00 euros.
Locomoción: 305,90 euros.
Febrero 2019:
Manutención: 186,00 euros.
Locomoción: 338,96 euros.
Marzo 2019:
Manutención: 146,00 euros.
Locomoción: 319,01 euros.
Abril 2019:
Manutención: 94,00 euros.
Locomoción: 205,96 euros.
Mayo 2019:
Manutención: 172,00 euros.
Locomoción: 237,88 euros.
Junio 2019:
Manutención: 216,00 euros.
Locomoción: 251,94 euros.
Julio 2019:
Manutención: 162,00 euros.
Locomoción: 195,89 euros.
CUARTO.- Por escrito de 31 de enero de 2020 AVANCE ELÉCTRICO SL comunicó a la demandante la extinción de la relación laboral, con efectos de 31 de enero de 2020, conforme al siguiente tenor literal (doc. al folio 9 a 12 que se dan por reproducidos):
'Muy Sra. Nuestro.
Por medio de la presente, lamentamos comunicarle que la Dirección de la sociedad AVANCE ELÉCTRICO SL ha tomado la decisión de proceder a la amortización de su puesto de trabajo y extinción de su relación laboral con esta empresa, por causas económicas y de producción, y al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, y todo ello con efectos del día de hoy, 31 de enero de 2020, y desde el momento de la recepción de la presente notificación.
Las causas que han motivo la presente decisión son las que seguidamente se enumeran:
Como usted bien sabe, nuestra empresa conforma, junto con la sociedad REFRIFERACIÓN Y AIRE SL, u grupo de empresas con trascendencia laboral y que básicamente tienen su objeto de negocio vinculado a la construcción, en concreto, en instalaciones de climatización y electricidad, habiendo sufrido en los últimos años un profundo retroceso en su actividad económica, que nosotros achacamos, en gran parte, a un cambio en el modelo de negocio, en concreto, en la relación con las grandes constructoras, que nos han obligado a trabajar con materiales comprados por ellas mismas, perdiendo el margen que antes obteníamos con la adquisición por nosotros mismos de los indicados materiales, centrándose nuestra actividad únicamente en el montaje, con un muy estrecho margen de beneficio.
En este sentido la empresa AVANCE ELÉCTRICO SL viene arrastrando una disminución de ingresos y unas considerables pérdidas, desde el año 2017, ejercicio, en el que, con un importe neto e la cifra de negocio de 248.451,99 euros, obtuvo un resultado de explotación de -124.106,5 euros.
Pérdidas que se mantuvieron en el ejercicio 2018, en el que, con una cifra de negocio de
214.130,17 euros, el resultado de explotación alcanzó la cifra de 159.360,28 euros.
Encontrándonos al cierre del ejercicio 2019 con unas pérdidas de 115.941,44 euros.
En cuanto a los resultados de REFRIGERACIÓN Y AIRE SL, éstos, lamentablemente, son de idéntica trascendencia, así en el año 2017, el importe neto de la cifra de negocio de dicha sociedad ascendió a la cantidad de 1.094.368,33 euros, con un resultado de explotación de - 80.554,91 euros.
Pérdidas que se mantuvieron en el año 2018, que con una cifra de negocio de 1.380.860,89 euros, se obtuvo un resultado de explotación de -194.779,83 euros.
Ascendiendo las pérdidas al cierre del ejercicio 2019 a la cantidad de 211.759,69.
A todo lo anterior se une la circunstancia de que durante el año 2019 se produjo la finalización de la gran mayoría de las obras que estábamos acometiendo, finalización es de obra que no se han correspondido con nuevos proyectos. En este sentido, y como Ud. bien conoce nos encontramos con la siguiente situación:
LISTADO DE OBRAS DE AVANCE ELÉTRICO SL
- 1ª Fase de viviendas en Colmenar Viejo - finalizada marzo 2019.
- Polideportivo Cubas de la Sagra - finalización mediados de abril de 2019.
- Viviendas en c/Alcalá - finalización finales de abril de 2019.
OBRAS PENDIENTES DE FINALIZACIÓN
- 2ª Fase de viviendas en Colmenar Viejo: fecha de inicio mediados de abril de 2019, con un presupuesto de 95.000 euros. SI bien la propietaria de la obra TILMON, se encuentra en estos momentos en situación de Preconcurso, por lo que desconocemos el futuro de la misma.
- Las Jaras de Majadahonda: Propiedad también de TILMON.
LISTADO DE OBRAS DE REFRIGERACIÓN Y AIRE SL
- Polideportivo Cubas de la Sagra - Finalizada marzo 2019.
- Quirófano en el 12 Octubre - Finalizada marzo 2019.
- Cafetería Universidad Técnicos Arquitectura Finalizada marzo 2019.
- CPD en Emilio Muñoz - Finalizada marzo de 2019.
- Centro multidisciplinar en Guadalix de la Sierra: Fecha de finalización enero de 2020.
Los datos expuestos ponen de manifiesto una grave situación económica, que nos obliga a adoptar la lamentable situación e proceder a la extinción de su puesto de trabajo.
En aplicación del artículo 53.1. b) del Estatuto de los Trabajadores, se le informa que tiene derecha a una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades lo que asciende a la cantidad neta de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIUNUEVE EUROS CON NOVENTA Y SÉIS CÉNTIMOS (19.629,96 euros), que se le abonan en este mismo acto, por medio de transferencia bancaria, cantidades que serían inmediatamente subsanadas en el supuesto de haber incurrido en algún error de cálculo.
Igualmente, el artículo 53.1. c) del Estatuto de los Trabajadores, exige un plazo de preaviso de quince días para el caso de los despidos objetivos, y puesto que como ya se le ha indicado la presente ex tinción tiene efectos inmediatos, el citado preaviso se sustituye por el abono en efectivo de los 15 días de salario, lo que asciende a la suma de 701,07 euros brutos, que igualmente será corregida de manera inmediata en el caso de que se haya producido un error en su cálculo. Cantidad que se abonará mediante transferencia bancaria, junto con su liquidación de haberes.
Sin otro particular, agradeciéndole los servicios prestados, y rogándole proceda a la firma de la presente a los exclusivos efectos de notificación y constancia, le saluda atentamente,'
QUINTO.- AVANCE ELÉCTRICO SL realizó transferencia por importe de 19.629,96 euros el 31 de enero de 2020 (doc. al folio 194 de las actuaciones).
SEXTO.- Obran en autos Cuentas Anuales e Impuesto sobre Sociedades (Modelo 200) de las entidades REFRIGERACIÓN Y AIRE SL y AVANCE ELÉCTRICO SL, que recogen los siguientes importes:
REFRIGERACIÓN Y AIRE SL
Ejercicio Importe neto cifra de negocios Resultado del ejercicio
2017 (folio 224 vuelto y 253) 1.094.368,33 euros -80.554,91 euros.
2018 (folio 233 vuelto y 261) 1.380.860,89 euros -194.779,83 euros.
2019 (folio 242 vuelto y 274) 473.280,75 euros -239.998,03 euros.
AVANCE ELÉCTRICO SL
Ejercicio Importe neto cifra de negocios Resultado del ejercicio
2017 (folio 285 vuelto y 314) 248.451,99 euros -124.106,65 euros.
2018 (folio 294 vuelto y 328) 214.130,17 euros -159.360,28 euros.
2019 (folio 303 vuelto y 335) 366.909,73 euros -171.118,74 euros.
SÉPTIMO.- El 31 de mayo de 2019 se emitió Factura por REFRIGERACIÓN Y AIRE SL, en concepto de 'Liquidación', con referencia 'Gimnasio y pita deportiva IES
Humanes-Cubas de la Sagra', obrante al folio 344 de las actuaciones.
El 29 de abril de 2019 emitió factura por el concepto de 'Liquidación' con referencia Hospital 12 de octubre, Remodelación quirófano Edif. Materno-Infantil planta 1ª (al folio 346).
El 12 de abril de 2019 emitió Factura con el concepto 'Factura correspondiente a los trabajos de suministro e instalación de climatización' a la Universidad Politécnica de Madrid (al folio 354).
El 4 de noviembre de 2019 emitió Factura por el concepto 'Liquidación', a nombre de Ortiz Construcciones y Proyectos, indicando como referencia 'Demolición Edificac. Sitas en c/ Emilio Muñoz, 49) (doc. al folio 358).
El 30 de mayo de 2020 emitió Factura Liquidación, a nombre de Cotodisa Obras y Servicios SA, con la referencia 'Edificio Municipal Multiusos. Guadalix de la Sierra'.
OCTAVO.- AVANCE ELÉCTRICO SL emitió las siguientes facturas:
- El 3 de octubre de 2019, por el concepto '5ª Factura correspondiente a los trabajos de
electricidad realizados en la obra de referencia', indicando como Referencia 'Calle Alcalá 18. Liquidación' (doc. al folio 407).
NOVENO.- AVANCE ELÉCTRICO SL suscribió contratos con TILMON ESPAÑA
SA, para la realización de los siguientes trabajos:
- El 8 de enero de 2019, para trabajos de instalación eléctrica en la parcela Las Adelfillas
de Colmenar Viejo (al folio 369 y siguientes, por reproducidos).
- El 8 de enero de 2019, para trabajos de instalación eléctrica y telecomunicaciones en la Fase II Las Adelfillas de Colmenar Viejo (doc. al folio 383 y siguientes, por reproducidos).
- El 12 de abril de 2019, para trabajos de instalación eléctrica en Las Jaras de Majadahonda (doc. al folio 398 y siguientes, por reproducidos).
Se publicó en el diario El Confidencial, el 21 de enero de 2020, que la entidad Tilmon pedía preconcurso (doc. al folio 366 de las actuaciones).
DÉCIMO.- REFRIGERACIÓN Y AIRE SL se constituyó el 11 de enero de 1982.
Tiene domicilio social en la calle Doctor Esquerdo, núm. 70 de Madrid, siendo su objeto social la instalación de toda clase de aparatos, elementos, accesorios y maquinaria para aire acondicionado, calefacción, saneamiento y ventilación, entre otros. Cuenta con un
Administrador único, en la persona de doña Azucena, siendo su socio único
URBAN ENTER PRISES SA (doc. al folio 168 de las actuaciones).
AVANCE ELÉCTRICO SL se constituyó el 10 de marzo de 1977. Su domicilio social está en la calle Doctor Esquerdo, núm. 70 de Madrid, siendo su objeto social la ejecución de
instalaciones de protección, detección y extinción de incendios así como el mantenimiento de las mismas para edificios de viviendas, oficinas, locales comerciales y garajes. Su Administradora Única es doña Azucena (doc. al folio 171).
URBAN ENTER PRISES SL se constituyó el 3 de julio de 1987. Tiene domicilio social en la calle Doctor Esquerdo, núm. 70 de Madrid, siendo su objeto social la compra y venta de inmuebles de toda clase, edificios de oficinas, locales comerciales, plazas de garaje, inmuebles destinados a vivienda, instalaciones deportivas, solares. Su Administradora Única es doña Azucena (doc. al folio 174). En Impuesto sobre Sociedades de la entidad URBAN ENTER PRISES SL del ejercicio 2019 se recoge se recoge porcentaje de participación del 100% en Avance Eléctrico SL y Refrigeración y Aire SL (doc. al folio 415).
DECIMOPRIMERO.- DOÑA Felisa no ostentaba al tiempo del despido ni en el año inmediatamente anterior la condición de delegada de personal, miembro de comité de empresa o delegada sindical.
DECIMOSEGUNDO.- La relación laboral se desarrolla en el ámbito de aplicación del Convenio colectivo del sector del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid (BOCM 14 de febrero de 2019) (conformidad de las partes).
El salario anual y mensual conforme a las tablas salariales para el año 2019 (BOCM el 30 de mayo de 2019) asciende a:
Grupo 4, Empleado.
Salario Convenio anual 2019 18.649,27 euros,
Salario Convenio Mensual (14 pagas) 1.332,09 euros.
Grupo 5, Operario.
Salario Convenio anual 2019 17.350,20 euros.
Salario Convenio Mensual 1.239,30 euros.
DECIMOTERCERO.- El 25 de febrero de 2020 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de Madrid acto conciliación, citándose a las partes a acto de conciliación el 13 de marzo de 2020, no habiéndose celebrado acto de conciliación (doc. al folio 41). La demanda se presentó el 5 de marzo de 2020'.
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 7 de julio de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara la procedencia de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, y condena a las empresas REFRIGERACIÓN Y AIRE SL y a AVANCE ELÉCTRICO SL a que le abonen la suma de 588,80 € en concepto de diferencias en la indemnización, la representación letrada de la demandante interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la adición de un párrafo al hecho probado tercero con el siguiente contenido:
'Durante los años 2017 y 2018 el salario neto percibido por la trabajadora fue el que se detalla a continuación:
ene-171.073,09 ene-181.612,28
ene-17760,00 feb-18500,00
feb-171.137,29 feb-181.717,16
mar-171.137,29 mar-181.650,18
abr-171.445,26 abr-181.685,37
may-171.478,36 may- 181.710,20
jun-171.552,24 jun-181.587,35
jul-171.617,16 jul-181.241,17
ago-171.544,13 ago-181.658,33
sep-171.437,22 sep-181.602,31
oct-171.631,38 oct-181.670,14
nov-171.503,25 nov-181.737,15
dic-171.241,17 dic-181.241,17
dic-171.566,43 dic-181.597,17
De acuerdo con el informe de vida laboral y bases de cotización de la demandante, durante todo ese período su base de cotización fue de 1.635,82 euros'.
Pretende introducir como probados unos hechos de los que no se hizo mención en la demanda en la que refleja 'durante los meses de enero a junio de 2019 la trabajadora percibió, por los conceptos de manutención y desplazamiento los importes que a continuación se detallan',sin que mantuviese que dicha percepción eran habituales en los años anteriores, constituyendo la pretensión una modificación sustancial que produce indefensión a la parte demandada, señalándose en el hecho probado primero que la categoría de la recurrente es de delineante 2ª, habiendo realizado en algunas ocasiones tareas y funciones de técnico de obra y recogiéndose en el hecho tercero las cantidades percibidas en concepto de manutención y locomoción desde enero a junio de 2019, sin que con la redacción propuesta se desprenda directamente si se percibía cantidades en concepto de manutención y locomoción. Se accede a que en el periodo enero de 2017 a diciembre de 2018 la base de cotización fue de 1635,82 €.
TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 26.1, 26.3, 44 y 53.1.b) del ET, infracción de lo dispuesto en los artículos 28, 29, 30, 44 y 45, Anexos II y III del Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid y 217 de la LEC, en relación con el artículo 24 de la CE. En síntesis expone que en la demanda pretendió el reconocimiento de un salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido de 25.818,58 €, frente al percibido de 22.634,44 € y al considerado por la demandada de 19.628,82 €, porque los importes percibidos en concepto de manutención y locomoción encubren la compensación por excesos de jornada y no los gastos reales de desplazamiento y manutención en el ejercicio de sus funciones, y que con carácter subsidio alegó que el salario percibido ni siquiera se ajustaba a las tablas salariales de la norma convencional aplicable porque al grupo 4 le corresponde un salario mensual de 1.332,09 € y complemento de antigüedad, siendo esta de 25/09/1990, de cinco quinquenios (130 €), ascendiendo el salario anual a 20.469,26 €, que es el aceptado por la juzgadora de instancia; que en ausencia de una mínima justificación por parte de la empresa el salario regulador de la indemnización por despido debe ser 22.994,90 € (22.469,26 € salario convenio y 2.525,64 € percibidos entre febrero de 2109 y enero de 2020 como manutención y desplazamiento).
El Convenio del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid (BOCM 14/02/2019, dispone en su artículo 44:
'Plus de kilometraje.
Los trabajadores y trabajadoras que por necesidades de la empresa tengan que realizar en vehículo propio viajes o desplazamientos a poblaciones distintas de donde radique la empresa o centro de trabajo, además de las correspondientes dietas en caso de corresponderles, percibirán como gastos de locomoción la cantidad de 0,19 euros por kilómetro o aquella que establezca Hacienda como exenta de tributación.'
Y en el artículo 45:
' Salidas y viajes.
Todos los trabajadores y trabajadoras que por necesidades y orden de la empresa tengan que efectuar viajes o desplazamientos a poblaciones distintas a aquella en que radique la empresa o taller disfrutarán sobre su salario, para el año 2018, la compensación de 45,22 euros por día cuando el desplazamiento sea comprendido entre uno y siete días y de 36,19 euros para plazos superiores a siete días, a percibir, en ambos casos, desde el primer día de desplazamiento. La media dieta se fija en 9,26 euros.
- Para el año 2019: Las cantidades vigentes a 31 de diciembre de 2018 se incrementarán en un 2 por 100, así como la revisión establecida en el artículo 29 de este Convenio.
(...).'.
El motivo se desestima porque en el relato fáctico se recoge que el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias abonado fue de 1635,82 €, según el siguiente desglose, salario base: 1279,09 € y antigüedad: 123,05 € y debió percibir, según la norma convencional y su categoría de delineante de 2ª, 1.705,77 € -1.462,09 € mensuales más 130 € por cinco trienios-, sin que pueda computarse como retribución las cantidades abonadas mensualmente de enero a julio de 2019, en cuantía que variaba cada mes, en concepto de manutención y locomoción, que no se ha continuado percibiendo, y que corresponden, según la juzgadora de instancia 'a gastos realizados durante la realización por la demandante de funciones y tareas de técnico de obra', reflejándose en el hecho probado primero que ha 'realizado en algunas ocasiones tareas y funciones de técnico de obra', y esta afirmación lleva a entender que las retribuciones se han abonado por los conceptos que se indican, sin que sea obstáculo que la empresa no haya justificado documentalmente los desplazamientos porque la juzgadora ha podido llega a la convicción de la valoración conjunta de la prueba practicada.
CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 53.1 y 4 del ET. En síntesis expone que la indemnización abonada se aleja significativamente del importe debido, al haberse omitido computar una partida salarial superior a 3.000,00 €, que determinaría la improcedencia del despido. Con carácter subsidiario expone que aceptándose el salario fijado de 1705,77 €, la desviación respecto de la indemnización abonada seguiría teniendo el carácter de error excusable, determinando igualmente la improcedencia del despido, y que incluso la indemnización establecida en la sentencia recurrida ha sido superior a la abonada y tampoco ha existido error excusable.
Como señala la STS de 11/10/2006 (recurso nº 2858/05):
'Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' de que trata el art. 122.3 LPLno puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266 CC; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL (por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil) y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error , pues el de cuenta ya lo es (excusable y corregible) por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de 'inexcusabilidad', respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.
Ya desde un planteamiento en positivo, el 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto (diligencia) bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia' ( art. 1903CC), en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'; y que 'el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo'.
La STS de 22/07/2015, recurso nº 2393/2914, efectúa una recopilación de la jurisprudencia en torno al error en la determinación de la cuantía de la indemnización indicando:
' 2. Criterios generales para la determinación del carácter excusable del error.
Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ).
Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 19 junio 2005 (rec. ), 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) puede recordarse lo siguiente:
· Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es 'excusable' lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión'. En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.
· Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266CC.
· Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.
· El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.
· Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso
3. Elenco de supuestos.
Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.
Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:
· STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
· STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
· STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
· STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
· STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
· STS de 13-11-06, rec. 3110/2005 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.
· STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
· STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.
· STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta - por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
· STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.
· STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.
· STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.
· STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.
· STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.
· STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.
· STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.
· STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.
· STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.
Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable:
· STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.
- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.
· STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
· STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.
- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.
- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido'.
La jurisprudencia unificadora en STS de 31/05/2018, recurso nº 2785/2016, en el caso de un trabajador que fue despedido por causas objetivas (ineptitud sobrevenida), la empresa pone a su disposición la indemnización de acuerdo con el salario y antigüedad que figuraba en las nóminas, constando en la sentencia de instancia, que declara procedente el despido, una antigüedad de 2/09/2002, que la Sala de lo Social fija en el 27/05/2002, y revoca la sentencia del juzgado declarando improcedente el despido al estimar que la empresa no tiene ninguna excusa para no haber abonado la indemnización real que se derivaba de la verdadera fecha de antigüedad, revoca la sentencia del Tribunal Superior y señala:
'(...) no parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar el derecho del trabajador aquí recurrente sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. De ello no puede inferirse que pueda percibirse elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente'.
No accediéndose al carácter salarial de las cantidades abonadas en concepto de manutención y desplazamiento, la cuestión se centra en si estamos ante un error excusable en la determinación de la indemnización.
La sentencia recurrida considera que la indemnización que corresponde es superior en 588,92 € a la satisfecha por la empresa, debido a que esta abonaba una retribución inferior a la prevista en el Convenio Colectivo, existiendo controversia en cuanto a la antigüedad de la trabajadora, que influye en la cuantificación del complemento de antigüedad.
La empresa entendía que la antigüedad a computar era desde el 3/06/1996, existiendo una interrupción en la relación en fecha 31/07/1990 y posteriormente, desde el 25/09/1990 a 11/09/1994, presta servicios para otra empresa del grupo, y del 15/09/1994 al 2/06/1996 vuelve a prestar servicios para Refrigeración y Aire SA, que le abonaba una retribución mensual con prorrata de 1635,82 €, cuando debió ser de 1705,77 €, según la norma convencional.
Si se computa un quinquenio menos, en función de la antigüedad tomada en cuenta por la empresa, la diferencia en la indemnización sería inferior a 588,92 €, pero continuaría siendo superior a la satisfecha por la misma.
En el presente caso, además de lo expuesto, debemos tener en cuenta que la revisión salarial prevista en la norma convencional para el año 2019 se publicó en el BOCM de fecha 30/05/2019, que la empresa continuó abonando el mismo salario base y complemento de antigüedad, sin que la trabajadora efectuase observación alguna; y que en la carta de despido se indicó que la cantidad de la indemnización 'serían inmediatamente subsanadas en el supuesto de haber incurrido en algún error de cálculo', que revela una voluntad de satisfacer la indemnización que correspondiese, siendo la diferencia porcentual escasa entre la indemnización abonada y la que correspondía. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.
QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Felisa contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, en autos nº 286/2020, seguidos a instancia de Felisa contra REFRIGERACIÓN Y AIRE SL, AVANCE ELÉCTRICO SL y URBAN ENTER PRISES SL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 341/2021que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 341/2021), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1L.R.J.S.).
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
