Sentencia SOCIAL Nº 5130/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3370/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002553
EMA
Recurso de Suplicación: 3370/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 25 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5130/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo, Mutua frente a la Sentencia del Juzgado Social 13
Barcelona de fecha 4 de julio de 2018, dictada en el procedimiento nº 488/2017 y siendo recurrido Instituto
Nacional de la Seguridad Social, Felicidad , Global Gestión Gabinete Integral Servicios Financieros, S.L. y
Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de junio de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2018, que contenía el siguiente Fallo: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Mutua Asepeyo, mutua colaboradora de la Seguridad social con número 151 contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Felicidad y Global Gestión Gabinete Integral Servicios Financieros S.L. y en consecuencia debo ratificar y ratifico las resoluciones administrativas impugnadas en méritos del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandada Dª Felicidad mediante resolución del INSS de fecha 27 de enero de 2017 fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 15 de diciembre de 2016, siendo responsable del pago la mutua demandante Asepeyo. La profesión habitual de la demandado es la auxiliar administrativa y fue valorada por el ICAM en fecha 2 de diciembre de 2016 presentando las siguientes lesiones NEUROPATIA CUBITAL IZUIQERDA, INTERVENIDA CON MARCADA PERDIA AXONAL Y SIGNOS DE LESION ACTIVA. FRACTURA SUPRAINTERCONDILEA DE HUMERO IZQUIERDO (NO DOMINANTE), TRATADA IQ EN VARIAS OCASIONES CON LIMITACION FUNCIONAL ACTUAL.

(folios 44 y 45 del expediente administrativo).



SEGUNDO.- No conforme con la precitada resolución fue formulada reclamación previa por Mutua Asepeyo que fue desestimada en los términos que constan en las actuaciones mediante resolución del INSS de fecha 27 de abril de 2017. (folio 78 y 79 del expediente administrativo).



TERCERO.- La demandada Dª Felicidad presenta en la actualidad neuropatía del nervio cubital izquierdo, marcada perdida axonal y signos de lesión activa. Fractura supraintercondílea de humero izquierdo (no dominante), tratada IQ en varias ocasiones, con limitación funcional actual. Fractura distal de radio izquierdo tratada IQ y RHB sin limitación funcional. Rigidez articular en todos los dedos de la mano izquierda, atrofia en la primera comisura y debilidad interósea con persistencia de ausencia de la respuesta sensitiva y mixta del nervio cubital izquierdo, con una amplitud en la respuesta en el registro hipotenar que pasa de 1 mv a 4,7 mv (Documentos números 6 y 8 del ramo de prueba de la codemandada Dª Felicidad ).



CUARTO.- Las partes en el acto de la vista muestran su conformidad en relación a la base reguladora de la incapacidad permanente en grado de parcial de 1000,00 euros.



QUINTO.- La entidad responsable del pago es Mutua Asepeyo estando al corriente de sus obligaciones la entidad empleadora Global Gestión Gabinete Integral de Servicios Financieros. (no controvertido entre las partes).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 4 de julio de 2018 se dictó sentencia en el Juzgado de lo Social núm. 13 de Barcelona en los autos nº 488/2017 en materia prestacional de Seguridad Social que era desestimatoria de la demanda que interpuso la MUTUA ASEPEYO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), LA TESORERA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la empresa GLOBAL GESTIÓN GABINETE INTEGRAL DE SERVICIOS FINANCIEROS, S.L. y DÑA. Felicidad para que se declarada a esta última afectada de lesiones permanentes no invalidantes o subsidiariamente de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo. La Sra. Felicidad fue declarada por el INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar administrativa.

Frente a la sentencia se recurre en suplicación por la MUTUA pretendiendo que se revoque la sentencia dictada y que estimando la demanda presentada por la Mutua se declarara a la Sra. Felicidad tributaria de una Incapacidad permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, con los pronunciamientos a ello inherentes en relación a la responsabilidad en el pago de la indemnización a tanto alzado correspondiente a la Mutua.

Indica la parte recurrente como motivo único por la vía de la censura jurídica el contemplado en el artículo 193 c de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso no ha sido impugnado.

La determinación de la profesión habitual, que es un dato relevante, no es objeto de este recurso. Tampoco lo es la contingencia de la que deriva la declaración de incapacidad reconocida por el INSS en su resolución, que no ha sido cuestionada por la parte recurrente y de ello ya se hace eco la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo.



SEGUNDO.- En cuanto al único motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica, se mantiene por la parte recurrente de forma adecuada por la vía del artículo 193 c) de la LRJS . En correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso, se identifica por la recurrente como precepto legal infringido el articulo 136 y 137.1 a y 150 de la Ley General de Seguridad Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio y el articulo 194.1 a) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , vigente texto refundido de la Ley General de Seguridad Social ( LGSS en adelante). Este último artículo en la redacción que señala al mismo la Disposición Transitoria vigésima sexta establece en su punto 3 en relación a la incapacidad permanente parcial ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.'. Los artículos 136 y 137.1 a de la Ley General de Seguridad Social en su redacción conforme al Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio derogados ya se referían al concepto y clases de grados de incapacidad. En el primero y el segundo, se establecía la definición de incapacidad y el grado de incapacidad permanente parcial en los mismos términos que hoy lo hace el trascrito artículo 194.3 delReal Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en la redacción que señala al mismo la Disposición Transitoria vigésima sexta. El artículo 150 de la anterior LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio que se cita como infringido por la recurrente se refería a las ' Indemnizaciones por baremo' como ' Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la sección 3. del presente capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.

La Mutua recurrente como argumento para sostener el error 'in iudicando' del Juzgador, sin cuestionar que la profesión habitual de la trabajador es la de Auxiliar Administrativa y precisamente basándose en ello, mantiene que '... La lesión la padece en la extremidad no dominante, ya que la trabajadora es diestra (y)... podrá realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual ya que la extremidad dominantes no ha sufrido ninguna lesión, si bien tendrá penosidad o menor rendimiento en la realización de alguna tarea que requiera bimanualidad. Significar que la profesión de 'auxiliar administrativa' no requiere grandes esfuerzos, coger grandes pesos o trabajos constantes que exijan bimanualidad...'.



TERCERO.- Conforme a la propia sentencia recurrida en su hecho probado tercero se identifican las lesiones presentes en la parte actora, todas en la ES izquierda que se reconoce como la no dominante, pero señalando la existencia de afectación determinante de limitación funcional en las diversas partes de la misma y a partir de la ' neuropatía del nervio cubital izquierdo, marcada perdida axonal y signos de lesión activa, se reconoce una limitación funcional tras el tratamiento (diversas IQ) a nivel de humero izquierdo donde sufrió fractura supraintercondilea'. A nivel de radio y aunque resultó afectado también por una fractura tras el tratamiento y rehabilitación no hay limitación funcional. Pero tal vez la más grafica de las limitaciones la relaciona con la ' persistencia de ausencia de la respuesta sensitiva y mixta del nervio cubital izquierdo, con una amplitud en la respuesta en el registro hipotenar que pasa de 1 mv a 4,7 mv', reconociendo a nivel de la mano izquierda/ dedos una ' rigidez articular en todos los dedos de la mano izquierda, atrofia en la primera comisura y debilidad interósea'.

La descripción de tales lesiones y secuelas que se declararan expresamente como hechos que estima el Juzgador probados en atención a que puedan producir menoscabo funcional y por tanto a efectos de la valoración jurídica del grado de incapacidad que pueda ello determinar, es coincidente en parte pues añade más el Juzgador en especial en cuanto a la existencia de esa rigidez articular en todos los dedos de la mano izquierda, con las lesiones que fueron reconocidas por la entidad gestora en su resolución, conforme al dictamen de ICAM de 2 de diciembre de 2016 que se recoge en el hecho probado primero.



CUARTO.- Resulta en el presente caso la determinación de la profesión un hecho relevante en cuanto a la declaración de incapacidad permanente total reconocida en via administrativa como también lo es en relación a la incapacidad permanente parcial que se pretende por la recurrente que se declare, y como ya avanzábamos no hay contradicción en que la misma es la de auxiliar administrativa.

Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10 - 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también '...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar'.

Al desestimarse en la sentencia del Juzgado la demanda de la Mutua, la situación de incapacidad del trabajador es la que consta en resolución administrativa, resolución que el Magistrado de Instancia valida cuando en la fundamentación de la sentencia señala para descartar la pretensión de la demanda '...las patologías y disfuncionalidades que presenta en el nervio cubital del codo izquierdo, así lo indican puestas en relación con las exigencias de la profesión habitual de la demandante de auxiliar administrativa con labores que en gran parte de su jornada laboral deben realizar con un techado y un ordenador... ( y añade) ... acredita en fecha 19 de marzo de 2018 rigidez articular en todos los dedos de la mano izquierda, atrofia en la primera comisura y debilidad interósea con persistencia de ausencia de la respuesta sensitiva y mixta del nervio cubital izquierdo, con una amplitud en la respuesta en el registro hipotenar que pasa de 1 mv a 4,7 mv, lo que acredita que el grado de respuesta es incluso menor al inicialmente valorado...' para concluir que '... la inexistencia de mejoría, la rigidez de los dedos que ha quedado acreditado determinan... que no es posible imaginar capacidad laboral en una auxiliar administrativa en términos de rentabilidad y eficacia...', análisis este que realiza el Juzgador poniendo en relación esa situación con la que señala como necesaria utilización en el ejercicio de sus funciones y para tal fin de '... en la sociedad actual y con los medios informáticos y telemáticos existentes que requieren la utilización constante de esos equipos que la trabajadora no puede efectuar...' (del fundamento de derecho cuanto de la sentencia de instancia).



QUINTO.- Al no intentarse por la parte recurrente la variación del relato judicial de hechos, el mismo será el que determinará el presupuesto necesario y delimitara el ámbito en el que la Sala ha de realizar la valoración jurídica de los hechos para advertir, si como sostiene el recurrente, existe esa alegada infracción en la aplicación del derecho o no.

Es cierto que la extremidad afectada, como sostiene la recurrente es la no dominante, pero hemos de tener en cuenta las circunstancias concurrentes de tal afectación. Podemos compartir, como ha hecho el Juzgador de Instancia, la interpretación de la normas antes reseñadas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas para analizar la cuestión y reconocer que difícilmente puede realizar las tareas fundamentales de la profesión habitual de auxiliar administrativa quien presenta una limitación importante a la movilidad de una mano hasta el punto de no ser útil funcionalmente al presentarse con una rigidez articular no en uno sino en todos los dedos de esa mano izquierda junto con atrofias musculares (en el territorio de la primera comisura) y afectación sensitiva en el territorio hipotenar de la mano como efecto de la neuropatía del nervio cubital izquierdo con persistencia de signos de lesión activa. Y concurre en esa misma extremidad una limitación funcional en el humero izquierdo que es el hueso que por su parte superior conecta con la articulación del hombro y por la inferior con la articulación del cúbito lo que lo enlaza con la patología neurológica de afectación del nervio cubital, nervio que va desde el hombro hasta la mano y ayuda al movimiento del brazo, la muñeca y la mano, En concreto en el caso de la Sra. Felicidad es de tal intensidad que ya ha atrofiado los dedos que se presentan con una rigidez que no consta haya revertido o pueda revertir, lo que supone una dificultad en la coordinación de los dedos que se ha de manifestar por ejemplo al teclear cuando resulta más difícil mover unos dedos rígidos. Y aun siendo de la mano izquierda, preservada la funcionalidad de la extremidad dominante, queda comprometida la capacidad de afrontar trabajos, como el suyo habitual de auxiliar administrativo, que requiere de habilidad y destreza con las manos, y ello debido principalmente a esa rigidez de todos los dedos de la mano izquierda en una extremidad con una funcionalidad limitada también a otro nivel, no solo neurológico, tras el tratamiento con recurso a la cirugía por la fractura sufrida en el humero.

Por las razones expuestas el recurso ha de ser desestimado Únicamente añadir, teniendo en cuenta que pese al contenido del escrito de recurso y la expresa referencia en el solicito del mismo a que se declare a la Sra. Felicidad en situación de Incapacidad permanente parcial, al final en el solicito también expresa que se dicte nuevo fallo por el que se estime la demanda de la parte actora hoy recurrente y la demanda pretendía que se declarara a la parte actora afecta de lesiones permanentes no incapacitantes, que en los términos expuestos en cuanto a la valoración las dolencias acreditadas en orden a determinar el grado jurídicamente valorable de su capacidad laboral de ningún modo entendemos, en lógica con lo expresado, que fuera la parte actora tributaria de tal declaración. Y esta manifestación la realizamos únicamente a los efectos extender la congruencia del pronunciamiento si se considera que se ha responder preferencialmente a la expresión del solicito del escrito, que se refiere a una pretensión de estimación de la demanda, sobre el contenido del mismo a la hora de determinar lo pretendido que además se expresa como antes hemos dejado señalado, con expresa referencia también en el solicito del escrito para que se la declare en situación de Incapacidad permanente parcial.



SEXTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS de proceder procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión ha sido rechazada y que por ello es la parte vencida en el recurso.

Pero conforme al apartado 2 del citado artículo ' Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.' Y en este caso resulta que no se ha impugnado el recurso .No procede realizar declaración sobre las mismas.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el actora MUTUA ASEPEYO frente a la sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2018 en el Juzgado de lo Social núm. 13 de Barcelona en los autos nº 488/2017 en materia prestacional de Seguridad CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin expresa declaración sobre las costas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por MUTUA ASEPEYO para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.