Sentencia SOCIAL Nº 5131/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4575/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15036 44 4 2018 0001392

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004575 /2019

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000702/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

RECURRENTE/S:CAMBRIDGE ENGLISH STUDIES SL

ABOGADO/A:MARIA LUISA TATO FOUZ

PROCURADOR:DOMINGO RODRIGUEZ SIABA

RECURRIDO/S: Estibaliz

ABOGADO/A:LAURA CARTELLE RODRIGUEZ

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004575/2019, formalizado por el procurador don Domingo Rodríguez Siaba, en nombre y representación de CAMBRIDGE ENGLISH STUDIES SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000702/2018, seguidos a instancia de Dª Estibaliz frente a CAMBRIDGE ENGLISH STUDIES SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Estibaliz presentó demanda contra CAMBRIDGE ENGLISH STUDIES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de mayo de dos mil dieciocho.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Estibaliz con DNI NUM000, presta servicios para la empresa CAMBRIDGE ENGLISH STUDIES, S.L. con una antigüedad de 15.3.1999, con categoría profesional de oficial 2ª administrativo y salario bruto mensual de 1.342,31 euros según nómina de junio de 2018. Su centro de trabajo estaba situado en calle San Salvador nº 1-3 bajo de Ferrol.- SEGUNDO.- Las partes suscribieron sendos contratos de obra y servicio determinado a tiempo parcial, por lo que la actora prestó servicios en los siguientes periodos de alta:

-de 15.3.1999 a 30.6.1999: 107 días

-de 1.9.1999 a 17.10.1999: 46 días

-de 18.10.1999 a 31.10.1999: 13 días

-de 1.11.1999 a 30.6.2000: 242 días

-de 4.9.2000 a 30.6.2001: 299 días

-de 1.9.2001 a 30.6.2002: 302 días

-de 2.9.2002 a 30.6.2003: 301 días

-de 1.9.2003 a 30.6.2004: 303 días

-de 1.9.2004 a 30.6.2005: 302 días

-de 1.9.2005 a 30.6.2006: 302 días

-de 1.9.2006 a 29.6.2007: 301 días

-de 3.9.2007 a 27.6.2008: 298 días

-de 2.9.2008 a 26.6.2009: 297 días

-de 8.9.2009 a 30.6.2010: 295 días 3.408

El 1.9.2010 las partes concertaron un nuevo contrato temporal que se convirtió el 25.10.2010 en fijo discontinuo, pasando a prestar servicios la actora en los siguientes periodos:

-de 1.9.2010 a 30.6.2011: 302 días

-de 1.9.2011 a 25.7.2012: 328 días

-de 3.9.2012 a 23.7.2013: 323 días

-de 22.8.2013 a 22.8.2013: 1 día

-de 2.9.2013 a 3.8.2014: 335 días

-de 1.9.2014 a 25.7.2015: 327 días

-de 1.9.2015 a 26.7.2016: 329 días

-de 1.9.2016 a 26.7.2017: 328 días

-de 4.9.2017 a 26.7.2018: 325 días

Por tanto, la actora estuvo de alta para la empresa demandada un total de 6.006 días.- TERCERO.- La actora venía realizando una jornada a tiempo parcial de 28,5 horas semanales hasta el 5.10.2015 en que le fue concedida la reducción de jornada por cuidado de hijo, pasando a realizar 20 horas semanales.- CUARTO.- Mediante comunicación de fecha 23.8.2018 la empresa notificó a la actora que procedían a un reorganización de la empresa por razones económicas, lo que implicaba que pasaría a realizar su trabajo de forma habitual en el centro de trabajo que la empresa tenía en A Coruña en la avenida de Arteixo nº 8-1º, lugar en que debía presentarse el día 3.9.2018 a las 9:30 horas. El contenido de la comunicación se da por reproducido por obrar en las actuaciones.- QUINTO.- La actora entregó a la empresa en fecha 3.9.2018 carta por la que exponía que al amparo de lo establecido en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores venía a optar por la extinción de su contrato de trabajo y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. La empresa contestó a la solicitud de la actora en fecha 6.9.2018 indicando que entendía que no operaba el derecho de opción que señalaba. Así expresaba que la situación era la misma que ya le habían notificado, que era un cambio de centro de trabajo en el domicilio que constaba en su contrato de trabajo sin que implicase un cambio de residencia.- SEXTO.- La actora envió correo electrónico a la empresa el 10.9.2018 señalando que estaba en desacuerdo con la carta de 6.9.2018, que le era totalmente imposible incorporarse a Coruña y que no implicaba abandonar su puesto de trabajo ya que iba a impugnar ante la jurisdicción social la medida adoptada por la empresa.- SÉPTIMO.- El 18.9.2018 la empresa requirió por escrito a la actora para que justificara su incomparecencia a su puesto de trabajo desde el 3 de septiembre de 2018 hasta el 11 de septiembre de 2018 fecha en que se había recibido un parte de IT por correo electrónico. Finalmente la empresa procedió al despido disciplinario de la actora el 8.10.2018 por faltas injustificadas de asistencia a su puesto de trabajo.- OCTAVO.- Además de la actora trabajaban en la empresa otra administrativa Rocío, hermana de la actora (que vio extinguido su contrato por fin de contrato de obra) y tres profesores. La empresa notificó a los profesores del centro de trabajo de Ferrol que procedían a la reorganización de la empresa y que pasarían a impartir clases en el centro de A Coruña. En dos de dichas notificaciones no se fijaba el horario. En todos los casos los trabajadores optaron por la resolución indemnizada de su contrato de trabajo por modificación sustancial de condiciones de trabajo.- NOVENO.- Se puede realizar el transporte entre Ferrol y A Coruña por medio de autobús con una frecuencia en días laborales de una media hora aproximadamente, una hora en el caso del trayecto directo por autopista. El precio oscila entre 7,70 euros y 9,15 euros. El autobús directo tiene una duración de 45 minutos.- DÉCIMO.-Resulta de aplicación el VIII Convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada (código de convenio núm. 99008825011994, publicado ene l BOE de 3.7.2017).- UNDÉCIMO.- La actora reside en Ferrol.- DUODÉCIMO.- La parte actora promovió acto de conciliación ante el SMAC en fecha 12.9.2018, que se celebró el 26.9.2018 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando la demanda interpuesta por Estibaliz, frente a CAMBRIDGE ENGLISH STUDIES, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a 13.483 euros, más los intereses por mora procesal del art. 576 LEC y 251 de la LRJS.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CAMBRIDGE ENGLISH STUDIES SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de septiembre de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda rectora del procedimiento, articulada por Dª Estibaliz frente a la empresa Cambridge English Studies S.L. en los términos y con el alcance antes reseñado y, frente a dicha resolución, se alza en suplicación la mercantil demandada que, al efecto, articula su recurso en atención a sendos motivos que ampara, respectivamente, en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte sentencia por la que se desestime la demanda rectora del procedimiento. La parte demandante impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.

SEGUNDO.-En el motivo primero del recurso, con amparo procesal correcto, la empresa demandada propone la revisión del relato histórico y, en concreto, interesa lo siguiente:

*La modificación del ordinal tercero a fin de que se le adicione un párrafo consistente en: 'La actora no había solicitado reducción de jornada para el curso académico 20018/20019 (sic)', apoyando su pretensión en la documental del folio 90 de autos.

*La modificación del ordinal octavo, para que se redacte como sigue: 'Además de la actora trabajaban en la empresa otra administrativa Rocío, hermana de la actora (que vio extinguido su contrato por fin de contrato de obra) y tres profesores. La empresa notificó a los profesores que el centro de trabajo de Ferrol tenía graves problemas económicos y a la vista de los datos señalados en la comunicación entiende que existían razones económicas para intentar la reorganización de la empresa y pasar a impartir las clases en el centro de trabajo que la empresa tiene en Coruña, en todos los casos los trabajadores optaron por la resolución indemnizada de su contrato de trabajo por modificación sustancial de condiciones de trabajo', invocando como sustento de su solicitud de revisión la documental de los folios 118 a 126 y 98 a 115 de autos.

*La modificación del ordinal noveno para que se le adicione el párrafo siguiente: 'La empresa Arriva tiene tipos de bonos de trabajadores: bonos de 30 viajes: descuento de un 50%. Bonos de 45 viajes: descuento del 60%', apoyando la modificación en la documental del folio 92 de autos.

Como hemos establecido en anteriores resoluciones, a la luz de inveterada doctrina de unificación, el recurso de suplicación no es una apelación ni de una segunda instancia, sino que es de naturaleza extraordinaria, de manera que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos, labor ésta que corresponde exclusivamente al Juzgador de instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral y a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, que integra un concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso, para establecer la verdad procesal valorando, en conciencia y con arreglo a la sana crítica, la prueba practicada en autos en uso de las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la LRJS, lo que determina que los hechos declarados como probados solo pueden ser objeto de revisión si concurren determinadas exigencias, a saber: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas, sin que tengan acomodo para la revisión los posibles argumentos, conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas que se efectúen en el recurso y sin olvidar que las pruebas de confesión judicial y testifical carecen de toda virtualidad para la revisión y, asimismo, que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no está vinculada por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, y en definitiva, que no cabe que se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso, por lo que la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad y el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión de revisión.

La aplicación al caso de la doctrina antedicha, determina el fracaso de las pretensiones de revisión contenidas en el motivo primero del recurso y es que, en cuanto al apartado primero, relativo a la modificación del ordinal tercero se apoya en elemento de prueba que no deviene sustento hábil y eficaz para la revisión habida cuenta de que se trata de un 'certificado' emitido por la propia entidad y que, en esencia, integra una suerte de testifical documentada que no reviste virtualidad para el éxito de la modificación fáctica pretendida, mientras que la modificación atinente al ordinal octavo es cuasi genérica con invocación de diversos folios sin más concreción y, asimismo, incorpora elementos de carácter conclusivo valorativo que no tienen acomodo en el ámbito de la revisión fáctica dentro del estricto marco del recurso extraordinario de suplicación, siendo predicable la misma suerte desestimatoria de lo peticionado en relación con el ordinal octavo en tanto que la documental que invoca contiene un correo electrónico que, por más que su contenido no determina error de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba y no deviene trascendental para sustanciar el recurso, no es un documento dotado del valor y eficacia probatoria a que se refiere el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni constituye un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino la expresión escrita de la declaración de un tercero que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito, de modo que las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la LRJS. En consonancia con lo expuesto, ha de permanecer inalterado en su redacción original el relato de hechos probados de la resolución de instancia.

TERCERO.-En sede jurídica, con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS, la mercantil recurrente denuncia la inaplicación del artículo 20 del ET en relación con el artículo 1 y 5 del mismo Cuerpo Legal, así como la infracción del artículo 40 del ET, sin que haya de tener éxito la referida censura jurídica pues de los ordinales que integran el relato fáctico así como del conjunto de lo actuado se desprende que el contexto en que se desarrollan los acontecimientos se deriva de una comunicación de la mercantil empleadora, datada en 23/8/2018 en que se le pone de manifiesto a la trabajadora que, por las razones allí expuestas que, esencialmente, se refieren a cuestiones económicas, sería trasladada del centro de trabajo de Ferrol -lugar de residencia de la trabajadora- en que venía prestando sus servicios a la de A Coruña, contestando la aquí demandante a medio de escrito de fecha 3/9/2018 en que, en esencia, puso en conocimiento de la mercantil empleadora que optaba, ex artículo 40 del ET, por la extinción indemnizada de su contrato en la consideración de que implicaba un cambio de residencia, siendo de añadir que, en la comunicación remitida por la empresa a la trabajadora no se hizo expresa mención de que se le indemnizase o compensase por los gastos y costes que necesariamente habrían de producirse por mor de los desplazamientos que comportaría el traslado diario al nuevo centro de trabajo, de manera que la comunicación efectuada por la mercantil, que no contiene mención alguna a normativa de aplicación, es suficientemente explícita para considerar que incorpora una decisión de traslado que, aun sin desconocer el derecho del empresario en orden a la dirección y control de la empresa y la obligación de los trabajadores de realizar el trabajo convenido bajo la dirección de aquel o persona en que delegue, permite que la trabajadora afectada haga uso, como así hizo, de los derechos y facultades que le asiste, sin que a ello sea óbice que en el caso de otros trabajadores la decisión de éstos fuese vehiculada a medio de otras vías o procedimientos.

CUARTO.-A lo anterior cabe añadir que, las actuaciones llevadas a cabo en el caso que nos ocupa, conducen a la Sala a la consideración de que procede la estimación de la demanda presentada puesto que, incardinándose el litigio en el contexto de una movilidad geográfica de las contempladas en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, entendemos, en línea con lo establecido en la instancia, que no se trata de una movilidad de mutuo acuerdo entre las partes ni una movilidad solicitada de forma voluntaria por la trabajadora demandante que, ante la misiva remitida por la empresa, en la que, cabe señalar, no se hizo mención alguna de indemnización o compensación por los inconvenientes, gastos y costes que implicaría para aquella el traslado y el escrito de la actora en el que manifiesta su voluntad de optar por la extinción indemnizada a que se refiere el citado precepto, a lo que cabe añadir que no se trata, en el presente supuesto, de una decisión de movilidad geográfica susceptible de ser calificada de débil pues, sin soslayar que no todo cambio de centro de trabajo puede ser considerado como un traslado regulado en el referido artículo 40 del ET y que el concepto de traslado, desde el punto de vista legal, no depende de la voluntad del trabajador ni de la subjetivo decisión de éste de cambiar o no de lugar de residencia, la regla general es que, salvo que el convenio disponga otra cosa, el traslado a centro de trabajo sito en población distinta de aquella en la que se prestan los servicios, implica en sí misma un cambio de residencia, en tal sentido, la sentencia del TS de 16/4/2003, de manera que, como se desprende de anteriores resoluciones de la Sala, entre otras, la de 30/9/2015, 25/11/2015 y 16/1/2018, los criterios para determinar si la decisión empresarial exige cambio de residencia se han de acudir a una serie de parámetros que muchas veces vienen fijados en los propios Convenio Colectivos (más allá de municipios limítrofes, un número de kilómetros de terminado, etc.); pero en defecto de criterios concretos la jurisprudencia suele acudir a datos como la distancia kilométrica entre el nuevo y el antiguo puesto de trabajo, tiempo empleado para el desplazamiento, la existencia de una buena red vial (autovía o autopista) y la existencia de medios de transporte público (principalmente por carretera o ferroviarios)...', de manera que en el caso de autos como ya señala la resolución de instancia en el fundamento jurídico cuarto, concurren las circunstancias allí reseñadas que, en esencia, se refieren a que no se ha determinado la distancia a recorrer entre la residencia de la actora y el centro de trabajo resultando que el autobús directo tiene duración de 45 minutos, con frecuencia de media hora o una hora si es trayecto directo por autopista con precios entre 7,70 euros y 9,15 euros, siendo el cambio de centro de trabajo de la localidad de Ferrol a A Coruña; la ausencia, a que ya hemos aludido, de ofrecimiento alguno por la empresa a la trabajadora de compensaciones derivadas de costes y gastos de desplazamiento, sin soslayar que, como se desprende del inalterado ordinal tercero la actora venía realizando jornada a tiempo parcial por cuidado de hijo, siendo de señalar que diversas resoluciones de los Tribunales Laborales, así las de esta Sala de Galicia de 20/4/2011 y Cataluña de 26/1/2009, se refieren a supuestos en que la distancia a recorrer era similar a la del caso, de las que se deduce que el cambio de residencia ha de ser interpretado en el sentido de que, no solo es procedente cuando efectivamente el trabajador traslada su domicilio, sino cuando objetivamente considerado se exige ese cambio de domicilio, por resultar gravoso y oneroso el desplazamiento diario al centro de trabajo señalado unilateralmente por la empresa. En consecuencia con lo hasta ahora expuesto, en línea con lo resuelto en la sentencia de instancia, cuyos criterios y consideraciones no ha logrado desvirtuar la mercantil recurrente, deviene procedente la desestimación del recurso y ha de ser confirmada la resolución combatida en el mismo.

Por todo ello,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por la empresa Cambridge English Studies SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de fecha 2 de mayo de 2018, en autos nº 702/2018, instados por Dª Estibaliz, confirmamos la resolución de instancia e imponemos a la mercantil recurrente el abono de las costas del recurso que incluirán los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del mismo en cuantía de 601 euros. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.