Sentencia Social Nº 5139/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 975/2009 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0015226

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 25 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5139/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Estibaliz y Cie. Internacionale Des Wagons - Lits et Du Tourisme, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 11 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 276/2008 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de marzo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Estibaliz contra Compagnie Internationale des Wagons-Lits et du Tourisme SA,

a) debo declarar y declaro nulo el despido disciplinario de la demandante, llevado a efecto por la demandada el 10.3.08;

b) debo condenar y condeno a la demandada a que, de forma inmediata, readmita a la demandante en el mismo puesto y condiciones de trabajo existentes con anterioridad al despido;

c) debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la demandante los salarios dejados de percibir por ésta desde el día siguiente al alta médica, en su caso, hasta que dicha readmisión tenga lugar, a razón de 44,55 euros diaros brutos;

d) debo absolver y absuelvo a la demandada de las restantes peticiones formuladas contra ella en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º- La demandante ha estado trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con la categoría profesional de tripulante (guía y azafata de tierra), antigüedad desde 24.6.07 y salario mensual bruto con ppe de 1.355,06 euros, sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

La empresa demandada se rige por convenio colectivo propio.

2º- La indicada relación se formalizó mediante un contrato de trabajo suscrito el 24.6.07, redactado con arreglo al modelo oficial de los de carácter eventual y con duración hasta el 28.7.07, si bien fue objeto de prórroga hasta el 15.10.07. En su texto, se indicó como objeto del contrato "asegurar el servicio fijado por Renfe a bordo de los trenes, debido al aumento del tráfico ferroviario".

3º- La empresa demandada ordenó a la demandante que prestara servicios en tren nº NUM000 , Barcelona-Valencia-Málaga, que debía salir de Barcelona a las 21,30 horas del día 7.10.07, y en el tren nº NUM001 , Málaga-Valencia-Barcelona, que debía salir de Málaga el día 8.10.07 a las 20,35 horas.

4º- Tanto en el viaje con destino Málaga como en el de vuelta a Barcelona, hubo discusiones y altercados entre la demandante y el resto de personal de la demandada que viajaba en el tren. Ya en el viaje de vuelta, alrededor de las dos de la madrugada del día 9.10.07, cuando el tren llegó a la estación de Alcázar de San Juan, la demandante fue expulsada del tren por un interventor de Renfe.

5º- A las 9,48 horas del día 9.10.07, la demandante interpuso denuncia en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, sita en Alcázar de San Juan. Y ese mismo día, regresó a Barcelona.

6º- Al finalizar el trayecto indicado en el ordinal fáctico tercero, la trabajadora de la demandada Concepción , que hizo el viaje en calidad de coordinadora de los demás trabajadores, elaboró un informe escrito sobre los hechos que, en su opinión, habían sucedido, informe que entregó a la empresa.

Se da por reproducido el informe en su integridad (documento 3 de la empresa).

7º- El 10.10.07, la demandante inició un proceso de incapacidad temporal. No consta que haya causado alta del mismo.

8º- El 11.10.07, la demandante entregó un escrito a la empresa demandada en el que expresó su queja por el trato recibido de los interventores del tren, solicitando que se procediera a abrir expediente a aqueéllos. Además, solicitaba en el escrito que la empresa cumpliera su deber de protección a los trabajadores en materia de seguridad y salud, según lo establecido en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Se da por reproducido el escrito en su integridad (documento 23 de la demandante).

9º- La empresa dio de baja a la demandante en la Seguridad Social el 15.10.07 y le comunicó verbalmente la extinción del contrato cuando la demandante acudió a la empresa a entregar los partes de baja. No hubo comunicación escrita.

10º- El 20.11.07, la demandante presentó demanda contra la empresa alegando que la extinción contractual de 15.10.07 era constitutiva de despido nulo, por violación de derechos fundamentales, y subsidiariamente improcedente. La demanda correspondió al Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona (autos 825/07 ). El juicio se celebró el 25.1.08 y, el 5.2.08, el Juzgado dictó sentencia en la que, estimando la demanda, declaró "la nulidad de la extinción del contrato de trabajo acordada, condenando a la demandada a la readmisión en el puesto de trabajo que ocupaba, con abono de los salarios devengados desde que el despido se produjo, con descuento de los periodos de incapacidad temporal concurrentes". Y mediante auto dictado el 26.3.08, el Juzgado acordó subsanar la sentencia, añadiendo que también condenaba a la empresa "al abono de los honorarios de Letrado, en cuantía de 1.500 euros".

La sentencia fue notificada a la empresa el 15.2.08. Dicha parte interpuso contra ella recurso de suplicación. El recurso se encuentra actualmente en trámite.

Se dan por reproducidos en su integridad la sentencia, el auto y el escrito de interposición del recurso de suplicación (documentos 8, 9 y 10 de la demandante).

11º- El 18.2.08, la empresa dio de alta nuevamente a la demandante en la Seguridad Social.

12º- Mediante carta de 19.2.08, la demandada comunicó a la demandante la apertura expediente disciplinario por posible comisión de faltas muy graves. Los hechos imputados en el pliego de cargos habían ocurrido, según el documento, el 7.10.07 en el tren NUM000 . Además, en la carta, la demandada comunicó su decisión de suspenderla de empleo como medida cautelar.

El pliego fue notificado a la demandante el 20.2.08. También fue notificado a los comités de empresa de Madrid y Barcelona

La demandante presentó pliego de descargos el 22.2.08.

Se dan por reproducidos en su integridad los pliegos de cargos y descargos (documentos 1 y 2 de la demandante).

13º- Mediante carta de 28.2.08, la demandada comunicó a la demandante su despido disciplinario por los hechos descritos en el pliego de cargos. La carta fue notificada a la demandante el 10.3.08.

Se da por reproducida en su integridad la carta de despido (documento 9 de la demandada).

14º- A la vista del despido, la demandante, mediante escrito presentado el 11.3.08, solicitó al Juzgado de lo Social nº 19 que la empresa fuera requerida para que cumpliera la sentencia dictada por dicho Juzgado, procediendo a su readmisión inmediata, con abono de los salarios desde el 18.2.08. Dicha petición dio lugar a un incidente de ejecución provisional que finalizó mediante auto de 30.4.08 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

No ha lugar a requerir a la demandada en los términos solicitados, teniendo por ejecutada provisionalmente la sentencia hasta el 10.3.08 y dispongo el archivo de la pieza separada de ejecución provisional.

Contra dicho auto, la demandante interpuso recurso de reposición, que fue totalmente desestimado mediante auto de 26.6.08 . Y contra este último, auto, anunció recurso de suplicación el 30.6.08 . Se ignora si dicho recurso ha sido admitido a trámite.

Se dan por reproducidos en su integridad los dos autos (documentos 13 y 15 de la demandante).

15º- El 14.3.08, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la SCI. El acto fue celebrado el 21.4.08 y terminó sin efecto. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Estibaliz y Cie. Internacionale Des Wagons.Lits et Du Tourisme, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación ambas partes, contra la sentencia de instancia que declara la nulidad del despido disciplinario objeto del recurso.

Por razón de técnica jurídica, hemos de resolver en primer lugar el recurso de la empresa en el que se sostiene que el despido no puede calificarse como nulo, lo que condicionaría la resolución del recurso de la trabajadora que reclama una indemnización por daños morales.

Al amparo del párrafo b) de la LPL se formula el primer motivo, que interesa la revisión de los hechos probados para que se establezca un salario inferior al reconocido en la sentencia.

Pretensión que no puede ser acogida, pues si bien es cierto que el salario de la trabajadora es variable en cada mensualidad como se dice en el recurso, no es lo es menos que en el anterior proceso de despido del que trae causa el presente se estableció el mismo salario reconocido en la actual sentencia y la empresa no ha impugnado esa cuestión en el recurso de suplicación formulado contra la anterior sentencia.

Aquella primera sentencia es notificada a la empresa el 15 de febrero de 2008, el presente despido se produce el 19 de febrero, y lo que es más importante, la trabajadora ya se encontraba en situación de incapacidad temporal en la fecha del primer despido y sigue en la misma situación al momento de este segundo despido, con lo que no ha vuelto a prestar servicio en la empresa y el salario devengado sigue siendo el mismo que rige en el primer proceso de despido, que ha de desplegar por ello efecto de cosa juzgada positiva sobre el presente cuando la empresa ni tan siquiera recurrió en suplicación contra ese extremo de aquella primera sentencia.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el motivo segundo que denuncia infracción del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , arts. 14 y 24 de la Constitución, y doctrina jurisprudencial que se cita; para sostener que el despido objeto de este litigio no puede calificarse como nulo, porque no se habría infringido por parte de la empresa ningún derecho fundamental de la trabajadora.

Como se establece de manera incontrovertida en los hechos probados: 1º) la trabajadora presta servicio por cuenta de la demandada como tripulante, guía azafata, en los trenes propiedad de RENFE; 2º) los días 8 y 9 de octubre de 2007 se produjeron diversos altercados entre la trabajadora y otros empleados de los trenes en los que prestaba servicios, lo que dio lugar a que la actora fuese expulsada del tren por el interventor de RENFE. Al finalizar el trayecto, otra trabajadora de la demandada que viajaba en el tren como coordinadora elaboró un informe escrito que entregó a la empresa; 3º) el día 10 de octubre la demandante inicia una situación e incapacidad temporal, no constando que haya causado alta en el momento del juicio. El día 11 la trabajadora entrega un escrito en la empresa expresando sus quejas por el trato recibido del interventor del tren, y el día 15 de octubre de 2007 la empleadora cursa su baja en seguridad social y comunica verbalmente a la actora la extinción del contrato de trabajo; 4º) contra esa decisión se interpone demanda de despido en fecha 20 de noviembre de 2007, en sentencia de 5 de febrero de 2008 se declara la nulidad del despido; esta sentencia es notificada a la empresa el 15 de febrero, que interpone contra la misma recurso de suplicación. El día 19 de febrero la empresa notifica a la trabajadora la apertura de expediente disciplinario por los hechos ocurridos el 8 y 9 de octubre de 2007, y en fecha 28 de febrero notifica a la trabajadora su despido disciplinario por estos mismos hechos. Contra este segundo despido se formula la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Siendo estas las circunstancias del caso, ninguna duda cabe que la decisión de la empresa objeto de este litigio vulnera lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución y es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la indemnidad, en cuanto únicamente pretende subvertir, ignorar y eludir los efectos de aquella anterior sentencia que ha calificado como nulo el despido de la actora con base a los mismos hechos en los que pretende sustentarse el presente, lo que constituye una reacción ilegítima al ejercicio de acciones judiciales por parte de la actora, cuando no se ha producido ningún otro hecho o circunstancia distinta desde el momento del primer despido que pudiere de alguna forma justificar o hacer explicable la decisión de la empresa.

Podía haber actuado el empresario en la forma prevista en el art. 55.2º del Estatuto de los Trabajadores , realizando un nuevo despido en los veinte días siguientes al despido verbal de 15 de octubre de 2007, subsanando los defectos formales del mismo, porque conocía perfectamente en ese momento los hechos acontecidos en los viajes de los días 8 y 9 de octubre, a raíz del informe de la coordinadora que viajaba en los trenes y por el escrito presentado por la propia trabajadora demandante el día 11 de octubre; y también puede utilizar la posibilidad prevista en el art. 110.4º de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar en el recurso de suplicación formulado contra la anterior sentencia del juzgado de lo social la declaración de improcedencia por defectos formales del primer despido y efectuar un nuevo despido en el plazo de los siete días siguientes a la notificación de la sentencia.

En lugar de ello y pese a haber interpuesto recurso de suplicación contra aquella primera sentencia, procede a efectuar un nuevo despido sobre los mismos hechos, cuya única finalidad es la de desconocer y dejar en la práctica sin efecto la anterior sentencia, ignorando la misma y actuando contra la trabajadora en represalia por el ejercicio de esa acción judicial.

Ha tenido ya ocasión esta sala de pronunciarse sobre un caso muy similar al presente, en nuestra sentencia de 5 de marzo de 2004 ( rec.- 8223/2003 ) .

Como en la misma decimos, debemos recordar la consolidada doctrina jurisprudencial en la que se ha venido a establecer que "cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989, de 22 de junio )". Como se precisa en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 136/96 de 23 de julio de 1.996 , "para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales". En tal sentido, y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998 , con cita de la de la propia Sala de 7 de marzo de 1.997 , lo que se exige del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación, precisándose (entre otras, STS 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 ), que "los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Una vez acreditados esos indicios, lo que se impone al empresario no es la prueba de la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque de lo contrario el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio, bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales.

La resolución recurrida viene a aplicar con total acierto estos mismos criterios, para razonar en base a ellos que la demandante ha aportado indicios más que suficientes para considerar que la decisión del empleador de proceder a su despido disciplinario obedece en realidad a un móvil contrario a derecho fundamentales, en cuanto esconde una represalia al legítimo uso del derecho a la tutela judicial efectiva ejercitado por la trabajadora en el anterior proceso de despido planteado contra la empresa, y del que sin duda trae causa el presente, cuyo móvil no es otro que la intención de burlar lo resuelto en la sentencia que declaró la nulidad de aquel primer despido.

Conclusión que con toda claridad evidencia el hecho de que la empresa proceda a notificar el expediente disciplinario de este segundo despido inmediatamente después de conocer aquella sentencia, invocando las mismas faltas que dieron lugar al primero despido.

Contra lo que se argumenta en el recurso, y en orden a explicar las razones por las que la empresa atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución, no puede olvidarse la doctrina constitucional , (sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de octubre de 1998 ) que parte de la consideración "de que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante la posibilidad de impulso de los oportunos medios de reparación, porque "ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del Texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta, y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional" (STC 88/1985, fundamento jurídico 2º )".

Para razonar en base a ello que "partiendo de tales premisas, este Tribunal ha declarado la nulidad de los despidos cuya causa deriva del ejercicio legítimo del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos e intereses legítimos (SSTC 7/1993 y 14/1993 ).En igual sentido, la legislación laboral hoy vigente establece expresamente que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajado", (art. 55.5 E.T. y en el mismo sentido art. 108.2 L.P.L .)". El art. 24.1 C.E . reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo (SSTC 165/1988 y 151/1990 )".

Concluyendo que, "dicho derecho no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagonizan. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995 ).

De lo que se extrae como consecuencia, que "el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 C.E . puede verse lesionado cuando de su ejercicio por parte del trabajador resulte una conducta ilegítima de reacción o respuesta a la acción judicial por parte del empresario (STC 7/1993 ), o a la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos, necesarios para el ejercicio de una acción judicial (STC 14/1993 )".

Criterios que son de perfecta aplicación al caso de autos, en el que la decisión de la empresa no tiene otra finalidad que la de pretender eludir la aplicación de la sentencia que declaró la nulidad del primer despido.

Debemos por ello desestimar el recurso de la empresa y como dispone el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante.

TERCERO.- Entrando ya a conocer del recurso de la trabajadora, hemos de desestimar el primero de sus motivos que interesa la parcial modificación del hecho probado séptimo, para que se haga constar que la incapacidad temporal iniciada en fecha 10 de octubre de 2007, es consecuencia de stress post-traumático tras el incidente del día 7 de octubre de 2007.

Pretensión que no puede ser acogida, porque ese dato no tiene ninguna relevancia para juzgar el despido objeto de este litigio de 28 de febrero de 2008, en orden al eventual reconocimiento del derecho a una indemnización por daños morales derivada del mismo, toda vez que la baja médica no vendría en ningún caso provocada por el hecho del despido, sino, supuestamente, por los incidentes ocurridos entre la trabajadora y los demás empleados del tren, que son anteriores incluso al primer despido verbal de 15 de octubre.

CUARTO.- Idéntica solución desestimatoria merece el motivo segundo que se formula por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción de los arts. 55.5º del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 180.1º de la Ley de Procedimiento Laboral y 14,15 y 24 de la Constitución.

Es cierto, como se afirma en el recurso, que la declaración de nulidad del despido por infracción de derechos fundamentales puede dar lugar al pago de una indemnización adicional por los daños y perjuicios morales causados al trabajador con esta decisión de la empresa, pero esto exige en todo caso que se demuestren efectivamente dichos daños morales y que se acredite la necesaria relación de causalidad entre el despido y los daños reclamados.

En el supuesto enjuiciado la recurrente no reclama en realidad por los daños morales supuestamente derivados del despido, sino por los que eventualmente se hubieran originado con anterioridad incluso al primer despido, a consecuencia de los incidentes que han motivado finalmente el mismo.

Se dice en el recurso que se encuentra en situación de incapacidad temporal por stress post-traumático desde el día 10 de octubre de 2007 en que tienen lugar tales incidentes, pero desde esa fecha no se ha vuelto a reincorporar a su puesto de trabajo y el despido objeto de este litigio es de 28 de febrero de 2008, con lo que, obviamente, ninguna incidencia puede tener en aquella situación de baja médica anterior.

No vamos a prejuzgar la posibilidad de que esa situación de stress post-traumático pueda estar o no derivada de los incidentes del día 10 de octubre de 2007, ni mucho menos que pueda ser imputable a la actuación de la empresa, pero aún admitiendo hipotéticamente esa relación de causalidad es lo cierto que ninguna relación tiene con los eventuales daños morales que pudiere haber ocasionado el despido que tiene lugar varios meses después de tales incidentes y cuando la trabajadora ni tan siquiera se ha reincorporado a su puesto de trabajo con posterioridad.

Y en lo que se refiere al daño emergente como consecuencia de los honorarios del letrado que la ha asistido en este proceso, debemos remitirnos a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2008 , en la que se establece que "resultaría improcedente; como se decía en nuestra sentencia de 4-04-2007 (R-588/06 ) "obiter dicta", la posibilidad de calificar como indemnización el importe de los honorarios satisfechos a su abogado por procedimiento de tutela de derechos fundamentales, supondría un fraude de Ley al principio de gratuidad del proceso laboral en la instancia, lo que ha de rechazarse en aplicación de los art. 11-1 LOPJ y 6-4 Código Civil, dado que el sistema adoptado en el art. 22 LPL es el de absoluta gratuidad en la instancia, aparte de que admitir el mecanismo de reclamación de honorarios vía indemnizatoria privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos (art. 35, 245 y 246 LEC ).

Reiterando de esta forma lo que ya decía sobre este particular la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2007 , esto es, que "a) el art. 21 LPL mantiene el principio general de que "la defensa por Abogado tendrá carácter facultativo en la instancia (...), pero podrá utilizarla cualquiera de los litigantes, en cuyo caso será de su cuenta el pago de los honorarios o derechos respectivos"; b) para este último supuesto, la referida norma - aparte de imponer la obligación de comunicar su propósito por escrito al Juzgado o Tribunal- también faculta al trabajador para pedir la designación de Abogado por el turno de oficio, a cuyo efecto el art. 2.d de la LAJG (Ley 1/1996 , de 10 /enero) confiere el beneficio de justicia gratuita en el orden jurisdicción social a "los trabajadores y los beneficiarios del sistema de Seguridad Social"; c) es tradicional característica del proceso laboral la gratuidad en la instancia, puesto que en tal fase la posible condena en costas -incluyendo los honorarios de Letrado- se limita a los exclusivos supuestos de mala fe o notoria temeridad (art. 97.3 LPL ), que han de razonarse motivadamente en el concreto procedimiento en que las mismas se hayan manifestado (STC 41/1984, de 21/marzo; STS 04/10/01 -rco 4477/00 -...).

2.- Se quiere decir con ello que la reclamación del presente procedimiento, calificando de "indemnización" al importe de los honorarios satisfechos al Abogado por procedimiento en tutela de derechos fundamentales, resulta inadmisible por las siguientes razones: a) supone un fraude al principio de gratuidad del proceso laboral en la instancia, por lo ha de rechazarse en aplicación de los arts. 11.1 LOPJ ("Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones... que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal") y 6.4 CC ("Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir"); b) el argumento -ciertamente no exento de justicia- de que tales gastos profesionales han de ser satisfechos por su causante remoto, el empresario que adoptó la medida ilegítima combatida con éxito en el anterior procedimiento, es tesis cuya hipotética solidez podría igualmente sostenerse en cualquier tipo de reclamación exitosa que pudiera hacer el empleado, pese a lo cual el legislador -valorando los diversos intereses en juego- ha optado por el sistema de la absoluta gratuidad, como se ha visto; c) en todo caso, la citada afirmación sobre la justicia del abono de honorarios no sólo es contraargumentable con el aludido derecho a la defensa de oficio, sino que en todo caso hubiera debido argüirse (otra cosa sería su éxito) precisamente en el previo proceso en tutela de derechos fundamentales, para el que el art. 180.1. LPL -como destaca el Ministerio Fiscal- sí contempla "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera"; d) admitir el mecanismo de tal reclamación -honorarios vía indemnizatoria- privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos (arts. 35, 245 y 246 LECiv ); e) con independencia de ello, admitir que los gastos (costas) de un proceso sean objeto de reclamación en otro posterior, razonando que nadie debe soportar las consecuencias onerosas de una censurable decisión ajena, conduciría a reclamaciones encadenadas indefinidamente, pues qué duda cabe que este segundo proceso genera nuevos gastos por asistencia Letrada, los que -con la misma lógica- bien pudieran ser reclamados en tercer procedimiento, que a su vez generaría nuevas dispensas que también habrían de ser objeto de otra posterior demanda... y así en indefinido e irracional "bucle".

Debemos también desestimar el recurso de la demandante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por COMPAGNIE INTERNATIONALE DES WAGONS-LIS ET DU TOURISME,S.A., y Estibaliz ,contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social 17 de los de Barcelona, en el procedimiento número 276/2008 seguido entre los recurrentes y MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la empresa recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 400 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.