Sentencia SOCIAL Nº 5139/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2910/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2018 0001723

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002910 /2019

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000341 /2018

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Lázaro

ABOGADO/A:MARIA ESTRELLA PIÑEIRO RODRIGUEZ

PROCURADOR:ANDREA ESTEVEZ SANTORO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , ALFREDO ANGUEIRA SL , CONSTRUCCIONES Y DEMOLICIONES SANMARTIN SL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO , ,

PROCURADOR:, , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002910 /2019, formalizado por D. Lázaro, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000341 /2018, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Lázaro, ALFREDO ANGUEIRA SL, CONSTRUCCIONES Y DEMOLICIONES SANMARTIN SL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Lázaro, ALFREDO ANGUEIRA SL, CONSTRUCCIONES Y DEMOLICIONES SANMARTIN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Lázaro, nacido el NUM000 de 1972, figura de lata en la Seguridad Social en el Régimen General con la categoría profesional de albañil; fue declarado afecto a incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de octubre de 2017, conforme a una base reguladora de 1.439'32 €, fijando una responsabilidad del 79'75% a la Mutua Gallega y del 20'25% a la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- El Sr. Lázaro sufrió accidente laboral bajo la cobertura de Mutua Gallega el 19 de diciembre de 2002, cuando prestaba servicios como peón de la construcción para la entidad ALFREDO ANGUEIRA, S.L. El diagnóstico del accidente laboral fue el de fractura cabeza de radio derecho, con extirpación de la misma. Luego del tratamiento médico asumido por Mutua Gallega el Sr. Lázaro causó alta por mejoría el 30 de Septiembre de 2003.

Iniciado expediente de valoración de secuelas, con fecha 9 de Junio de 2004, se notifica Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Pontevedra que aprueba reconocer al trabajador baremo de lesiones permanentes no invalidantes e indemnizables al número 75 de Baremo, (limitación de la pronosupinación en menos del 50%), con derecho a ser indemnizado por importe de 540 euros con cargo exclusivo a Mutua Gallega.

TERCERO.- El día 24 de Noviembre de 2016 el trabajador sufre un nuevo accidente laboral cuando prestaba servicios para la entidad CONSTRUCCIONES Y DEMOLICIONES SANMARTIN, S.L, bajo la cobertura de Mutua Fremap, con caída con resultado de traumatismo directo sobre el codo derecho a nivel medial. Se practica resonancia magnética que informa de alteración morfológica cabeza radial en relación con cambios postquirúrgicos. Artropatía degenerativa evolucionada. Lesión osteocondral en olecranon de 6 mm. Se realiza estudio de electromiografía que arroja resultados dentro de la normalidad.

CUARTO.- Las secuelas fijadas son las siguientes: fractura de olecranon en codo con secuelas por accidente de trabajo anterior; extensión -20º y flexión funcional. Persiste situación de limitación funcional para tareas en postura de codo extremas, mantenidas y/o con fuerza.

QUINTO.- La Mutua Gallega aseguraba al trabajador por un salario real por un total de 910,34 €; y el salario del trabajador al tiempo del segundo accidente era de 1439,32 €, fijando el Instituto Nacional de la Seguridad Social la distribución de la responsabilidad haciendo recaer el porcentaje del salario inicial sobre la Mutua Gallega y la diferencia sobre la Mutua Fremap.

Propone la Mutua actora la distribución de responsabilidad de las aseguradoras respecto a la diferencia de bases, de manera que el cálculo se efectúe sumando ambas bases y respondiendo cada aseguradora por el porcentaje respectivo de acuerdo con su base reguladora. En este caso, se propone la siguiente distribución: Mutua Gallega el 38,74% del importe de la pensión, respondiendo FREMAP por el 61,20% restante.

SEXTO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda presentada por la MUTUA GALLEGA, debo declarar y declaroque Don Lázaro se encuentra afecto a lesiones permanentes no invalidantes ya reconocidas en 2004, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, al trabajador Don Lázaro, a la MUTUA FREMAP y a las empresas ALFREDO ANGUEIRA SL y CONSTRUCCIONES Y DEMOLICIONES SANMARTÍN SL, a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada D. Lázaro siendo impugnado por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y MUTUA FREMAP. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la mutua y declara que D Lázaro se encuentra afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba segundo, a fin de que se constaten las dolencias que padecía el trabajador tras el accidente sufrido en diciembre de 2002 y por las que se declaró en el año 2004 afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes y que quede redactado del siguiente tenor: 'En el informe de valoración médica emitido por el EVI en fecha 24-3-2004, se concluye que presenta secuelas en el codo derecho en los siguiente términos: diestro, Flexión completa con dolor importante a los últimos grados de supinación, cicatriz quirúrgica en codo derecho 5 cm'.

La revisión se admite por cuanto que si bien se ampara el recurrente en el dictamen del EVI (F 186 y 187) que ya ha sido tenido en cuenta por el magistrado de instancia para la redacción de dicho ordinal, procede su admisión para una completa descripción de las secuelas, derivadas del primer accidente, ya que el ordinal cuya revisión se solicita solo contiene la declaración del actor como afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, indemnizables con el nº 75 del Baremo (limitación de la pronosupinación en menos del 50%), debiendo quedar reflejadas las secuelas que en el mismo se detallan y que dieron lugar a tal situación consistentes en: 'Secuelas de codo derecho: diestro, flexión completa con dolor importante a últimos grados. Limitados los últimos grados de supinación'; resultando la revisión transcendente para la determinación de la cuestión debatida en la presente litis, cual es si hubo o no agravamiento en la situación del demandante recurrido en relación con las reconocidas en el año 2016.

Por el contrario, no se admite la revisión que propone el recurrente en cuanto al hecho cuarto de prueba para lo que se ampara en los documentos unidos a la causa a los F 85 y 86 (parte de baja de fecha 24-11-16 y alta médica), F 93 (baja médica por recaída el 17-3-2017 y alta médica de 6-6-17, revocación de dicha alta (f 86 reverso) y alta definitiva el 13-7-2017(F 97) y F 214, modificación del alta con propuesta de Incapacidad Permanente Total por el INSS, por cuanto que no se trata de un hecho discutido la adición que propone, ni se discute las altas y bajas médicas en las que permaneció el demandante y del que se extraen conclusiones valorativas, que han de ser analizadas a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

SEGUNDO.-En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el trabajador recurrente, infracción por aplicación indebida del art 193 y 194 de la LGSS, al considerar que las secuelas que le restan a consecuencia del accidente que se reflejan en el hecho probado cuarto y que consisten en: fractura de olecranon codo derecho con secuelas por accidente anterior; extensión -20º y de flexión funcional, persiste limitación funcional para tareas en posturas extremas, mantenidas y/o con fuerza', le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de 'peón albañil' o cuando menos le suponen en una situación no inferir al 33% en el rendimiento de su profesión.

Así las cosas, el trabajador recurrente había sido declarado afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes (B 75), limitación a la pronosupinación en menos del 50% en el año 2004 a consecuencia del accidente sufrido en el año 2002, en el que se constataban como secuelas, a tenor del informe del EVI, las siguientes: diestro, Flexión completa con dolor importante a los últimos grados de supinación, Cicatriz quirúrgica en codo derecho 5 cm'. Mientras que en el momento del segundo accidente, sufrido en el año 2016, como se recoge en el ordinal cuarto de la relación fáctica, las secuelas que sufre consisten en 'fractura de olecranon codo derecho con secuelas por accidente anterior; extensión -20º y de flexión funcional, persiste limitación funcional para tareas en posturas extremas, mantenidas y/o con fuerza'.

Y establecidos los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, esta sala estima que el cuadro residual que presenta actualmente implica, con respecto al que sufría con anterioridad, una agravación de las secuelas que inciden en la determinación de su limitación funcional en el codo derecho en un trabajador diestro; de hecho nada impidió al actor continuar con su trabajo habitual después del primero y no desde el segundo en que sufrió bajas por recaída, es decir el trabajador se reincorporo a su actividad laboral después del primer accidente, sin que conste que aconteciera ninguna incidencia hasta que se celebró el segundo.

Y tales secuelas, que ahora valoramos en los términos expuestos, consideramos que si bien no le impiden el desarrollo de su profesión habitual de 'albañil', lo que requeriría el reconocimiento de la situación de invalidez permanente total solicitada con carácter principal en el escrito de demanda, ( art 194,4 L.G.S.S), y que reconoció la entidad gestora demandada INSS, si le suponen en la situación de Invalidez Permanente Parcial solicitada con carácter subsidiario, por cuanto que lo que caracteriza a dicho grado de incapacidad según el párrafo tercero del citado precepto legal, es como ha precisado reiterada doctrina legal, la disminución sensible y manifiesta y trascendente que acarrea una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional, y en tal situación se encuentra el trabajador recurrente, quien por razón de las secuelas residuales descritas a consecuencia de las cuales está limitado para la realización de tareas de posturas extremas, posturas mantenidas y con fuerza en el codo derecho, en un trabajador diestro puestas en relación con su profesión habitual de peón de la construcción, (obras de construcción y demolición de edificios) que conllevan el uso y manejo de herramientas pesadas, carga y descarga de materiales que implican el uso de fuerza a la vez que acciones repetitivas y continuas con el codo y consiguiente repercusión en el brazo derecho en un trabajador diestro, se concluye que encuentra limitado en más del 33% en el rendimiento de su profesión habitual, lo que conlleva la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de instancia condenando a las mutuas demandadas al abono de la indemnización consistente en 24 mensualidades de su base reguladora, en la misma proporción que se fija en la resolución del INSS, y que fue dejado sin efecto por el magistrado de instancia, y cuya proporcionalidad no ha sido objeto de recurso, ni de mención alguna por parte de la mutua gallega en el escrito de impugnación del recurso, dentro de las facultades que concede la LRJS, en aras a acreditar lo que en su momento postulaba en el escrito de demanda de la determinación de la proporcionalidad en la que si bien mostraba su conformidad con el criterio del INSS en base a la modificación de la base reguladora de la prestación, no así con la cuantía que de dicha proporción le había sido reconocida.

En consecuencia, ningún dato fáctico consta en la resolución impugnada para desvirtuar el cálculo efectuado por el INSS, ni nada se alegó en vía de impugnación del recurso a los efectos de determinar, que la que le correspondía en caso de ser el mismo estimado era la que postulaba en la demanda inicial, ni que la responsable fuera la aseguradora responsable del segundo accidente sobre la que hubieran de recaer las consecuencias derivadas del mismo, lo que impide a esta sala analizar esta última cuestión que no ha sido objeto de debate, ni siquiera de petición expresa.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por D Lázaro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Vigo de fecha 21 de diciembre de 2018, y con revocación de su fallo debemos declarar que el trabajador recurrente se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Parcial, con derecho a percibir la correspondiente indemnización a tal alzado consistente 24 mensualidades de la base reguladora de 1.439,42 Euros/mes, condenado a la Mutua Gallega y a la Mutua Fremap en los términos expuestos en la presente resolución .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.