Sentencia Social Nº 514/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1466/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001466/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026704, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1466/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: María Angeles

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, , INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID de DEMANDA 601/2007

M.R.

Sentencia número: 514/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a treinta de Junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1466/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FEDERICO DE LA TORRE FERNANDEZ

DEL POZO, en nombre y representación de Dª María Angeles , contra la sentencia de fecha 18 de

diciembre de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 14 de MADRID en sus autos número DEMANDA 601/2007, seguidos

a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA, en reclamación por

incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las

actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dª María Angeles , nacida el día 23-4-1.965, con D.N.I. n° NUM000 , afiliada a la seguridad Social con el número NUM001 , e incluida en el régimen general, siendo su profesión habitual la de cajera, siendo las tareas fundamentales de la misma, las propias de su profesión, que venía prestando para la empresa codemandada DIA, S.A., cuyo convenio colectivo de aplicación establece las funciones principales de la categoría de cajera de la siguiente forma: atiende al cliente en la resolución de sus dudas, realiza el cobro de las ventas de la empresa y hace su caja, marca en caja los artículos que compra el cliente, cobra y da cambio, conoce el funcionamiento de las cajas registradoras y repone los artículos en las estanterías.

SEGUNDO.- La actora con fecha 14 de noviembre de 2.005, sufrió un accidente de trabajo e inició situación de incapacidad temporal por la contingencia de accidente de trabajo en la misma fecha, con el diagnóstico de desunión de fractura, permaneciendo en tal situación hasta el 27 de noviembre de 2006, en que fue dada de alta por curación, proponiéndole prestación por lesiones permanentes no invalidantes, iniciándose actuaciones en materia de invalidez, emitiéndose informe médico de síntesis de fecha 5 de febrero de 2.007.

La actora requirió una nueva baja desde el 24 de abril al 14 de mayo de 2007 para proceder a la retirada de material de osteosíntesis.

TERCERO.- Tras propuesta del equipo de valoración de incapacidades de fecha 20 de julio de 2.005, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid fecha 13 de febrero de 2.007, se aprobó a la actora la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, por importe de 510 euros, por el baremo 80, denominado "INDICE: LIMITACIÓN DE MOVILIDAD GLOBAL EN MAS DE 50% INDICE IZQUIERDO" siendo responsable del pago la Muta Cyclops.

CUARTO.- La actora presenta el siguiénte cuadro clínico residual:

Fractura de 1ª falange de 2° dedo mano izquierda; pseudoartrosis tratada quirúrgicamente.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo ascendería en caso de estimarse la demanda a la cantidad mensual de 945,16 euros, y para el caso de la incapacidad permanente parcial, la base reguladora mensual ascendería a 1013,24 euros, por veinticuatro mensualidades; aspectos en los que las partes muestran su conformidad.

SEXTO.- La empresa DIA, S.A. tenía cubiertos los riesgos profesionales de sus trabajadores con MUTUAL CYCLOPS, MATYEPSS n° I, hallándose al corriente en el pago de sus obligaciones.

SEPTIMO.- Disconforme con la resolución administrativa, la actora formuló escrito de reclamación previa, expresamente desestimada por Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del INSS de fecha de registro de salida de 21 de junio de 2.007.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 de marzo de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de junio de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El motivo a que contrae la actora su recurso se basa en el apartado c) del art 191 de la LPL y señala la infracción de los arts 136 y 137 de la LGSS , sosteniendo, en sustancia, que la disminución de su rendimiento profesional es superior al 33% al hallarse afectadas, según dicha parte, "las tareas de esfuerzo y de destreza, esto es, las propias de su categoría laboral en relación con el movimiento de mercancías y artículos a la venta y a su colocación y con el teclado de la caja registradora..................de modo que las secuelas descritas constituyen incapacidad permanente parcial con exigencia de tiempos de caja que pueden afectar a la productividad".

Concebido en estos términos, el recurso no puede prosperar pues no combatiéndose el relato fáctico de la sentencia recurrida, que permanece, en consecuencia, inalterado, el motivo en cuestión se reduce a disentir del parecer de la Juez de instancia emitiendo su propia opinión efectuando una valoración subjetiva de la prueba practica, debiendo señalarse, en primer lugar, que las tareas de la profesión habitual de la actora (cajera) son las que se recogen en el el hecho primero de los declarados probados en dicha resolución las que en relación con el cuadro residual descrito en el hecho cuarto no parece que se puedan ver afectadas en un nivel suficiente como para reconocer una incapacidad permanente laboral, tal y como claramente se consigna en las conclusiones del informe médico de síntesis (folios 92 y 180 de los autos), sin que influya al respecto la posterior baja médica para retirar material de osteosíntesis porque ello en si mismo considerado no significa un agravamiento o recaída sino una necesaria operación de complemento consistente en la retirada del material previamente introducido para el tratamiento y curación de la lesión, siendo de añadir que el informe de la Mutua demandada (folio 161) tampoco evidencia la incapacidad pretendida, ni siquiera el informe pericial privado, aunque en éste se haga constar la limitación de aquélla de forma parcial (folio 146), lo cual no significa por sí solo que dicha parcialidad alcance el nivel de afectación total en ambas manos requerido como mínimo, siendo de reseñar, en fin, que sobre ser libre el/la Juez de instancia en la ponderación de esa clase de prueba conforme al art 348 de la LEC , ha de tenerse en cuenta que la actora es diestra y la lesión la padece en un único dedo (el segundo) de la mano izquierda.

En estas condiciones, pues, ni es obligado entender que dicho informe pericial privado es claramente concluyente en su valoración y que posee sin lugar a dudas una superior autoridad que los opuestos, ni puede decirse que la conclusión a que llega la sentencia sea evidentemente errónea, siendo asumibles los argumentos que da en su tercer fundamento de derecho para sustentar su decisión que se corresponde con la previsión normativa correspondiente (baremo) conforme a la cual la limitación de la movilidad global del referido dedo de la mano en cuestión en más del 50% constituye una lesión permanente no invalidante indemnizable en la cuantía correspondiente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª María Angeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid, de fecha 18 de diciembre de 2007 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT-CYCLOPS y DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. en reclamación sobre incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1466-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.