Sentencia Social Nº 514/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3425/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0009051

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 22 de enero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 514/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Excavaciones Sanchez Fontpineda, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 24 de enero de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 518/2010 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Federico . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de mayo de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la Demanda interpuesta por EXCAVACIONES SÁNCHEZ FONTPINEDA, S. L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y frente a Federico ; sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo; debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- Federico , afiliado a la Seguridad Social, sufrió un Accidente de Trabajo el 9 de Febrero de 2.009, a las cinco de la tarde, cuando prestaba sus servicios para EXCAVACIONES SÁNCHEZ FONTPINEDA, S. L.

SEGUNDO.- La Empresa actora se dedica a la demolición y movimiento de tierras, incluida dentro de la actividad de 'construcción'.

La Empresa actora fue contratada por el propietario de la parcela sita en Cervelló, Calle Miranda, 1, para la retirada de los árboles que se habían caído en la misma como consecuencia del temporal de viento que había azotado la zona días atrás.

Para la realización de estas tareas, la Empresa actora contrató los servicios de una grúa con conductor, con la Empresa Agrutrans, S. L., para retirar, desde el exterior de la parcela, los pinos caídos. La retirada de las ramas más pequeñas la realizaban trabajadores de la Empresa desplazados para este fin.

La Empresa actora suscribió, el 5 de Julio de 2.005, con Federico , Contrato de Trabajo Temporal a Tiempo Completo, por Circunstancias de la Producción. El Contrato de Trabajo Temporal se prorrogó, y se transformó en Indefinido el 1 de Julio de 2.006. La Categoría Profesional del trabajador es la de Peón (Documentos Números 1 a 3 de la Empresa).

Con la misma fecha inicial, este trabajador fue dado de alta en la Seguridad Social.

TERCERO.- El día del accidente, los trabajadores estuvieron limpiando la parcela de los pinos que se habían caído con la tormenta. No utilizaban maquinaria para ello. Federico quitaba las ramas de los pinos finos ayudándose de un rastrillo.

En el momento del accidente, se encontraban en la parcela el gruista (situado en la carretera), el jefe y Federico .

La grúa estaba estacionada en la carretera y con el brazo extendido la grúa retiraba los pinos y troncos por los laterales de la casa. La parcela estaba situada en una pendiente del terreno. Había una persona ayudando al gruista, para colocar los troncos en la pinza, y después se retiraba para que la grúa sacara los troncos fuera. Para sacar los troncos fuera, se hacía por los laterales de la casa, utilizando bien el lado derecho o el izquierdo, según donde se fueran a depositar los troncos. Desde donde estaba situado, Federico podía ver la grúa.

Marcial (Gerente de la Empresa) estaba detrás de la valla cuando ocurrió el accidente.

Marcial y Federico tenían un walkie-talkie para comunicarse con el conductor de la grúa, para avisarle acerca de cuándo retirar los troncos.

Para esta actividad, no se había realizado formación, ni impartido instrucciones especificas. No se había elaborado un plan de trabajo.

El Gerente iba cortando las ramas y árboles que estaban medio caídos o en mal estado con una motosierra y un ternas, mientras el operario recogía lo que caía al suelo. El operario portaba casco, guantes y botas de seguridad. Utilizaba azada, pico, pala y diversas herramientas para la recogida de desbrozo.

El operario estaba agachado limpiando el suelo de la zona de ramas y arbustos, dándole la espalda al trabajo que estaba efectuando el Gerente (corte de ramas).

Raúl , conductor de la grúa en el momento del accidente, era guiado por walkie-talkie por el Gerente. El gruista no veía al Gerente ni al operario. La parcela de donde sacaban los árboles se encontraba detrás de la casa y en pendiente, formando bancales de un metro o un metro y medio. El gruista vio cómo la rama se caía cuando la estaba levantando y antes de atraerla hacia él.

La grúa era móvil autopropulsada Liebherr LTM 1100, matrícula ....-DLD , manejada por operario de Agutrans.

CUARTO.- Se emitió informe de investigación del accidente el 19 de Febrero de 2.009.

QUINTO.- El accidente se produjo al caerle sobre las lumbares una rama de pino de unos veinte centímetros de diámetro y unos tres metros de largo desde unos ocho metros de altura, suspendida en el brazo de la grúa que procedía a retirarla de la parcela donde ese trabajador también realizaba tareas de limpieza de ramas y desbrozo.

La rama que cayó sobre este trabajador estaba ya antes cortada, pero confundida con la frondosidad del follaje del árbol.

Ese trabajador se golpeó el coxis.

El accidente fue calificado de grave.

El accidente ocurrió cuando el gruista estaba elevando y transportando uno de los árboles que ya se había cortado. Cuando el árbol se hallaba a unos diez metros de altura, se le desprendió esa rama rota.

El gruista, al oír unos gritos procedentes de la parcela, depositó la carga y se acercó a la zona, donde observó al trabajador golpeado caído en el suelo.

SEXTO.- El accidente dio lugar a las prestaciones de Incapacidad Temporal.

SÉPTIMO.- La Empresa actora había entregado a este trabajador, el 28 de Junio de 2.006, Acta de los riesgos propios para la seguridad y salud que afectan a la Empresa y al puesto de trabajo (Documento Número 5 de la Empresa).

Le había impartido formación sobre los riesgos en movimientos de tierras, fechada el 15 de Septiembre de 2.005 (no consta la duración, ni el día o los días en los que la formación tuvo lugar) (Documento Número 6 de la Empresa).

Le había entregado, el 30 de Marzo de 2.007, dossier informático sobre la Evaluación de Riesgos; y el relativo a primeros auxilios el 27 de Abril de 2.006.

El trabajador fue declarado como apto tras el reconocimiento médico realizado el 1 de Diciembre de 2.008, para el puesto de trabajo de chófer.

La Empresa tenía concertadas las actividades preventivas de seguridad industrial, higiene industrial, ergonomía y psicosociologia aplicada, con el servicio de prevención ajeno Traysal-4, S. L.

La Empresa había proporcionado al trabajador, como equipo de protección individual el 16 de Enero de 2.009 (Documento Número 4 de la entidad):

Botas con suela y puntera metálica, guantes, casco, chaleco reflectante, gafas de seguridad, mascarilla y auriculares.

OCTAVO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona levantó Acta de Infracción, de 25 de Noviembre de 2.009, que fue notificada a la Empresa el 30 de Noviembre de 2.009 (Folios 103 a 130).

NOVENO.- Por Resolución de 22 de Abril de 2.010, del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, se confirmó e impuso a la Empresa una sanción de 15.000 Euros (Folios 86 a 89).

DÉCIMO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 22 de Febrero de 2.010, se resolvió (Folios 84 y 85):

1. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Federico el 09 / 02 / 2009.

2. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 40 %, con cargo a la empresa EXCAVACIONES SÁNCHEZ FONTPINEDA, S.L., responsable del accidente. En el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

4. Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

UNDÉCIMO.- Frente a la Resolución mencionada, la Empresa interpuso Reclamación Previa a 16 de Marzo de 2.010, por considerar que el Accidente de Trabajo se produjo como consecuencia de la imprudencia del trabajador (Folios 131 a 136)

DUODÉCIMO.- La Reclamación Previa se desestimó a 21 de Abril de 2.010 (Folios 11 y 12), lo que se notificó a la Empresa el 28 de Abril de 2.010.

DECIMOTERCERO.- Por Auto del Jugado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Sant Feliu de Llobregat, de 11 de Noviembre de 2.010, se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones penales, ''por no aparecer justificado debidamente un delito contra la seguridad de los trabajadores', en las Diligencias Previas Número 203 / 2.009 que se seguían (Documento Número 8 de la Empresa).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Federico , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la demanda sobre recargo de prestaciones, se alza en suplicación la parte actora(la empresa EXCAVACIONES SANCHEZ FONTPINEDA S.L), articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugna el trabajador demandado.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y desestime el recargo de prestaciones por ser improcedente o con carácter subsidiario se reduzca por ser desproporcionado.

Al amparo del art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión del hecho probado tercero de conformidad con la documental que consta en el folio 71, 76, 77 y la testifical, proponiendo la redacción siguiente: El día del accidente, los trabajadores estuvieron limpiando la parcela de los pinos que se habían caído con la tormenta. No utilizaban maquinaria para ello. Federico quitaba las ramas de los pinos finos ayudándose de un rastrillo.

En el momento del accidente se encontraban en la parcela el Gruista (situado en la carretera), el jefe y Federico .

La grúa estaba estacionada en la carretera y con el brazo extendido La grúa retiraba los pinos y troncos por los laterales de la casa. La parcela estaba situada en una pendiente del terreno. Había una persona ayudando al gruista, para colocar los troncos en la pinza, y después se retira para que la grúa sacara los troncos fuera. Para sacar los troncos fuera, se hacía por los laterales de la casa, utilizando bien el lado derecho o el izquierdo, según donde se fueran a depositar los troncos Desde donde estaba situado, Federico podía ver la grúa. Marcial (Gerente de la Empresa) estaba detrás de la valla cuando ocurrió el accidente.

Marcial y Federico tenían walkie-talkie para comunicarse con el conductor de la grúa, para avisarle acerca de cúando retirar los troncos.

Antes de empezar a rea/izar dichos trabajos, se había establecido un perímetro de seguridad que tenía como límite la parcela de dicha casa, de manera que antes de iniciar las operaciones de ízalo Don. Marcial avisaba mediante walkie-talkie al operarlo para que abandonase dicha zona.

Para esa actividad, sí que se había realizado formación, impartido instrucciones específicas así como se había elaborado un plan de trabajo.

El Gerente iba cortando las ramas y árboles que estaban en medio caídos o en mal estado con una motosierra y un ternas, mientras el operario recogía lo que caía al suelo.

El operario portaba casco, guantes y botas de seguridad. Utilizaba azada, pico, pala y diversas herramientas para la recogida de desbrozo. El operario estaba agachado limpiando el suelo de la zona de ramas y arbustos, dándole la espalda al trabajo que estaba efectuando el Gerente (corte de ramas).

Raúl , conductor de la grúa en el momento del accidente, era guiado por waljie-talkie por el Gerente. El gruista no veía al Gerente ni al operario. La parcela de donde sacaban los árboles se encontraba detrás de la casa y en pendiente, formando bancales de un metro o un metro y medio. El gruista vió como la rama se caía cuando la estaba levantando y antes de atraerla hacia él.

La grúa era móvil autopropulsada Liebherr LTM 1100, matrícula ....-DLD , manejada por operario de Agutrans.

Desestimamos la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta ya que no es posible la revisión de hechos probados de conformidad con la testifical, en nexo causal con la documental como lo hace la parte recurrente ya que solo procede en relación a documentos o pericias.

De conformidad con lo que dispone el art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social :El recurso de suplicación tendrá por objeto:Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En relación con el artículo 196 de la Ley reguladora de la jurisdicción: Escrito de interposición.También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 123 de la Ley general de la seguridad social , RD 1215/1997, art 15 de la Ley 31/1995 .

La justificación del mismo lo basa en que formalmente no se hizo una valoración de los riesgos pero se marcó un protocolo de trabajo y se informó al trabajador de los riesgos inherentes del trabajo, fijando un perímetro de seguridad, se trata de una acción temeraria del trabajador al volver a la zona de operaciones durante las operaciones de izado.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-En el presente caso quedan probados los hechos que constata la inspección de trabajo,de conformidad con la valoración conjunta de la prueba que efectua el Magistrado de instancia de la documental, testifical y el interrogatorio del trabajador demandado y la jurisprudencia que se menciona en el fundamento jurídico primero de esta sentencia en cuanto a la facultades de valoración de la prueba por el Magistrado de instancia que se da por reproducido en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias.

En este caso que analizamos queda acreditado que el trabajador demandado sufrió un accidente de trabajo el 9 de febrero de 2009 cuando prestaba sus servicios para la parte recurrente, y que en el día citado con otros trabajadores estaban limpiando una parcela de pinos que se habían caído con la tormenta, que quitaban las ramas de los pinos con un rastrillo, y se comunicaban con un walkie -talkie para comunicarse con el conductor de la grua y avisarles de cuando debía de retirar los troncos.

Teniendo en cuenta que para esta actividad no se había dado formación concreta en relación con el plan de trabajo ni instrucciones especificas del mismo.

Pues como se deduce del hecho probado séptimo la empresa le entregó al trabajador accidentado un acta de riesgos y del puesto de trabajo, también formación sobre riesgos en movimiento de tierra el 15 de septiembre de 2005 pero no consta que duración tuvo ni los días en que se realizó, pero que por sí mismo esta formación y equipo de protección que se indica en el mismo, no le exime de la responsabilidad que tiene la empresa de informar de forma concreta y especifica del trabajo a realizar y preveer los riesgos, pues el trabajo que realizaba el trabajador no era el habitual como ha quedado acreditado

Y se produce el accidente de trabajo como consta en el hecho probado quinto cuando el gruista estaba elevando y transportando uno de los arboles que ya se había cortado,estando el arbol a unos 10 metros de altura se le desprendió esa rama rota que se cayó sobre el trabajador demandado es decir sobre las lumbares una rama de pino de unos 20 cm de diámetro y unos tres metros de largo desde unos ocho metros de altura, que estaba suspendida en el brazo de la grua que procedía a retirarla de la parcela donde el trabajador accidentado hacia tareas de limpieza de ramas y desbrozo.

CUARTO.-El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social establece que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

QUINTO.-Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 21 febrero 2002.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2239/2001 .....Se afirma que el recargo «es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo»Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador,...

La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral,es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al «empresario infractor», el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

SEXTO.-Y asímismo también la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al caso que analizamos en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 26 mayo 2009 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2304/2008.Asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 ( RJ 20078226) (rec. 938/2006 ): Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ),cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2,que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'.

En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 ( RCL 19852683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución ( RCL 19782836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 20009673) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 19993521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 19984096) ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 ( RJ 20021424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la ' dirección y control de la actividad laboral ' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del ' deber de protección ' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo,e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria,ello no le exime ' del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona ' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que ' la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ' ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante (' empresario garante ') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero ' según sus posibilidades ', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL .

Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

SÉPTIMO.-Hay que precisar que la propia parte recurrente reconoce en el recurso de suplicación que no se hizo formalmente una valoración de riesgos, pero se marcó un protocolo de trabajo y se fijó un perímetro de seguridad, que no ha sido eficaz ni suficiente, y no ha quedado probado desobediencia del trabajador a las ordenes del empresario o actitud temeraria del trabajador accidentado.

Al no comprobarse de forma previa al izado en este caso de los troncos y de las ramas del estado de la carga y su correcta sujeción para impedir su caída total o parcial.

Por lo que cabe establecer el nexo causal entre el accidente de trabajo y la falta de previsión y prevención necesarias e imprescindibles en cuanto a la adopción de las medidas de seguridad necesarias para garantizar la salud de los trabajadores y el accidente de trabajo.

Es decir no se adoptaron las medidas imprescindibles para que la utilización de la grua durante los trabajos de retirada de troncos y ramas, llevase consigo un riesgo para los trabajadores que se encontraban en ámbito de actuación de la misma e impidese que el trabajador demandado cuando hacia los trabajos de izados y retirada de los pinos y troncos que estaba realizando la grua, se situase dentro del radio de acción y evitar con ello que las ramas , pinos, o troncos o cualquier otro elemento cayese sobre él cuando hacia su trabajo.

OCTAVO.-Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 1554/2012.Órgano: Tribunal Supremo . Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1535/2011.Fecha de Resolución: 14/02/2012.....las líneas generales que ha seguido esta Sala a la hora de calificar la naturaleza del recargo de prestaciones de Seguridad Social a que se refiere el artículo 123 LGSS , así como las que se han expresado también para conocer el alcance de la contradicción en esta materia.

El la STS, del Pleno, de 20 de octubre de 2.000 (recurso 2393/1999 ) se afirma que el referido recargo tiene, entre otras, las siguientes características:

a) Un carácter sancionador y por esa razón el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente.

b) El recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' .

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador.

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio.e) En la vía jurisdiccional cabe modular la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, pudiendo la Sala de suplicación moderar ese porcentaje cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta', con independencia del daño causado al trabajador.

NOVENO.-Y por ello tampoco procede la reducción del recargo impuesto a la parte recurrente, teniendo en cuenta los hechos que han quedado acreditados,ya que se realizaba una actividad que no era la propia actividad y la utilización del equipo necesario para ello, al no establecer una vigilancia suficiente e imprescindible para realizar la actividad laboral en unas condiciones de seguridad necesarias para garantizar la salud de los trabajadores, ni formación especifica como de forma reiterada se está razonando.

DÉCIMO.-Por lo expuesto no se infringen los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente y procede en consecuencia la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación integra de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1, 3 y 4 y 235.1 de la Ley de la jurisdicción social.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula EXCAVACIONES SANCHEZ FONTPINEDA S.L,contra la sentencia del juzgado social 28 de BARCELONA, autos 518/2010 de fecha 24 de enero de 2012, seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y Federico ,sobre responsabilidad empresa falta de seguridad, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito - BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.