Sentencia SOCIAL Nº 514/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2318/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 514/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de marzo de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2318/15, interpuesto por Rodolfo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 29/5/15 , en Autos núm. 77/15, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rodolfo en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/5/15 , por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Rodolfo contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo al mismo de todos los pedimentos deducidos en su contra, confirmando íntegramente la resolución que se impugna.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Rodolfo , solicitó en fecha 1-10-14 prestación por desempleo, tras el cese en un contrato de diez días de duración mantenido con la Organización Provincial del Partido Socialista Obrero Español.

SEGUNDO.- Por resolución de 21-10-14 se le deniega la solicitud de alta inicial de prestación por desempleo por 'el contrato temporal en el que vd ha cesado se concertó en fraude de ley para acceder a la protección tras un cese voluntario. Del análisis del expediente y de sus antecedentes se deducen indicios suficientes para presumir que en la contratación realizada sólo se han cumplido los requisitos legales de una manera formal, con la intención de obtener el disfrute indebido de la prestación por desempleo, de acuerdo con los art. 203 y 208 LGSS en relación con el art. 6.4 CC .'

TERCERO.- Interpuesta reclamación previa la misma es desestimada por resolución de 3-12-14.

CUARTO.- Consta el cese voluntario, dimisión del trabajador en el Ayuntamiento de Illora en fecha 30-09-14. Posteriormente inicia contrato temporal del 6-10-14 de duración 10 días.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Rodolfo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia desestimatoria dictada, se alza el actor DON Rodolfo en suplicación, articulando su recurso en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando la infracción de los artículos 203 , 207 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social , así como también del artículo 6.4 del Código Civil , en cuanto a la presunción del fraude, con vulneración de las normas jurisprudenciales señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2003 (RJ/2003/3086) y la Sentencia núm. 415/2009 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 25 de mayo . El recurso ha sido impugnado por el Servicio Público de Empleo Estatal.

SEGUNDO.-Alega el recurrente que el fraude de ley en un contrato nunca se puede presumir, sin que puedan considerarse en este caso indicios suficientes de los que se derive que concertó el contrato en fraude de ley con la única intención de acceder a la prestación por desempleo, ya que el contrato temporal suscrito fue a tiempo completo para obra o servicio determinado, concertado con el Partido Socialista Obrero Español, de fecha 7 de octubre de 2014, estableciéndose como duración del mismo desde el 6/10/2014 hasta la terminación del servicio y el objeto del mismo era prestar servicio como Analista para realizar los análisis de encuestas relativas a la elección de candidato en las elecciones municipales de Loja, tarea que finalizó el 15 de octubre de 2014, motivo por el cual se procedió en dicha fecha a la extinción de la relación laboral; constando en autos el contrato y el Certificado emitido por la Secretaria de Organización Provincial del Partido Socialista Obrero Español, sin que la Sentencia de instancia cuestione la realidad del contrato anterior iniciado el 7-09-2007 en el cual consta su cese voluntario, por dimisión del trabajador en el Ayuntamiento de Illora, en fecha 30-09-2014. Siendo denegada la solicitud de la prestación por desempleo por el SEPE por concertar en fraude de ley el contrato temporal de fecha 6-10-2014 para acceder a la prestación, tras un cese voluntario; a cuyo efecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2003 y la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 25 de mayo de 2009 .

Pues bien, el artículo 6.4 del Código Civil establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir; por su parte el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre presunciones judiciales, dispone: 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción. 2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.

Por último, el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) califica como falta muy grave la connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social, siendo sancionable con la extinción de la prestación o subsidio y la exclusión del derecho a percibir cualquier prestación económica y ayuda por fomento de empleo durante un año.

Esta Sala, respecto a la presunción del fraude y la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, decía en la Sentencia num. 83/2013 de 16 enero (Rec.Núm 2375/2012) '[... ] Y como ya tiene señalado al respecto esta Sala en anteriores pronunciamientos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009 , con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16 -febrero-1993- recurso 2655/1991 -, 18-julio-1994- recurso 137/1994 -, 21-junio-2004- recurso 3143/2003 - y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000-recurso 2947/1999 ).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 -, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 - y 21-junio- 2004 -recurso 3143/2003 -).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la «praesumptio hominis» del antiguo artículo 1253 Código Civil , hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 , llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008 .

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995-recurso 2371/1994 , citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991- recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 )'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5- diciembre-1991-recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16- enero-1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

Pues bien, aplicando dichos razonamientos al caso enjuiciado presente, hemos de partir de que en la Sentencia de instancia, fundamento de derecho segundo, con indudable valor fáctico, expresa que de la vida laboral del actor se desprenden la existencia de los siguientes movimientos desde el 17-06-2011 hasta el 30-09-2014 (1177 días) cotiza como alto cargo del Ayuntamiento de Íllora, causando baja voluntaria y desde el 6-10-2014 hasta el 15-10-2014 (10 días) contrato temporal con el PSOE, esto es, expresa en el párrafo siguiente, que el actor cotizó por desempleo durante el desempeño de su cargo en el Ayuntamiento y tras su cese podría acceder a la protección correspondiente, sin embargo dimitió de su cargo por lo que al causar baja voluntaria no se encontraba en situación legal de desempleo y en consecuencia no cumplía uno de los requisitos de acceso y, añade por último, a los 5 días de causar baja voluntaria, la agrupación del partido le hace un contrato de corta duración; concluyendo la Magistrada, a fin de quedar en situación legal de desempleo y acceder a la pretendida prestación, considerando la Juzgadora que el último contrato fue concertado con el único propósito de generar una situación legal de desempleo que le permitiera acceder a la protección solicitada. Y sentado lo anterior, de conformidad con la doctrina expuesta, la Sala no puede alcanzar la misma conclusión que la Sentencia recurrida puesto que, como afirma el recurrente, no concurren en el caso indicios suficientes de los que se derive que el contrato temporal se concertara en fraude de ley. En la apreciación del fraude de ley se han de analizar las circunstancias concretas de cada supuesto y, si bien dicha acreditación se puede establecer por la vía de la prueba de presunciones, lo cierto es que cuando se ha apreciado en supuestos en los que se concierta un contrato temporal con posterioridad al cese voluntario en otro indefinido es cuando, por ejemplo, no existe motivo que justificara su temporalidad; así también, cuando se sustituye un contrato indefinido por otro temporal de menor salario e inferior categoría profesional y/o bien, para el desempeño de funciones que nunca se habían desempeñado; así como cuando el contrato se celebra con una empresa ficticia. Pero sin embargo no se ha considerado la existencia de fraude sobre la base de meras presunciones por la simple secuencia temporal de un contrato por tiempo indefinido, extinguido voluntariamente por el trabajador y contrato temporal al que sigue la solicitud de prestación por desempleo, por no ser un dato suficiente para poder sostener la existencia del citado fraude ( TS 21-06-2004 ; TSJ Las Palmas 25-07-2001 ; TSJ Murcia 4-04-2011 ) ni aun siendo en la misma empresa (TS 6-02-2003 ), sino que ha de sustentarse en hechos indubitados, ya que no existe precepto alguno que someta al trabajador a justificar las razones por las que abandonó voluntariamente la anterior empresa y no cabe presumir por la mera sucesión de contratos, la existencia del fraude (TSJ Cataluña 12-05-2010; ó TSJ Madrid 29-02-2012).

Sentado lo anterior, en este caso no existe ningún dato del que se derive y se pueda sostener que, tras dimitir el actor de su cargo en el Ayuntamiento de Íllora por las razones que fuere, la formalización del contrato posterior, fuera fraudulento puesto que está justificada la temporalidad por el objeto mismo del contrato, análisis de las encuestas relativas a la elección de candidato de las elecciones municipales en el municipio de Loja, siendo de público y notorio conocimiento que este servicio se realiza por las Organizaciones provinciales de los partidos políticos, tarea que finalizó el día 15 de octubre de 2014 tal y como resulta del certificado obrante en el expediente en el cual se concreta el objeto del contrato y los días que duró el mismo, y se le contrata como Analista, no como encuestador de calle; por lo cual, llegados a este punto, como el fraude no se puede presumir, se ha de alcanzar la conclusión de la inexistencia de un dato suficiente e indubitado para poder sostener la existencia del fraude de esta relación laboral. En consecuencia, al no haberlo resuelto así la Sentencia de instancia procede, previa la estimación del recurso, revocar la Sentencia recurrida.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por DON Rodolfo y revocamos la Sentencia dictada con fecha 29 de mayo de 2015 en los Autos 77/2015 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Granada , promovidos por el recurrente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Prestaciones (DESEMPLEO) y, en consecuencia, estimamos la demanda interpuesta por el actor anulando la Resolución impugnada, declaramos el derecho del actor a la percepción de la prestación por desempleo con los efectos inherentes a tal declaración incluidos los económicos y demás que legal y reglamentariamente correspondan, condenando al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL a estar y pasar por tal declaración y a abonar al actor la referida prestación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.