Sentencia Social Nº 514/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 446/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00514/2016

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104515

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000446 /2016

Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000491 /2015

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

RECURRENTE/S D/ñaCOMITE DE EMPRESA DE AUZSA

ABOGADO/A:RUTH TORIBIO BERRUETE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AUZSA

ABOGADO/A:ARTURO ACEBAL MARTIN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 446/2016

Sentencia número 514/2016

A

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a seis de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 446 de 2016 (Autos núm. 491/2015), interpuesto por la parte demandante COMITÉ DE EMPRESA DE AUZSA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha diecisiete de marzo de dos mil dieciséis ; siendo demandado AUTOBUSES URBANOS DE ZARAGOZA, S.A. (AUZSA), sobre conflicto colectivo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Anibal , Presidente del Comité de Empresa de AUZSA, contra AUZSA, sobre conflicto colectivo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº uno de Zaragoza, de fecha diecisiete de marzo de dos mil dieciséis , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por parte de D. Anibal , en su condición de Presidente y miembro del Comité de empresa, contra la empresa AUZSA, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos en su contra contenidos en la demanda. '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- Que en fecha uno de julio de 2015, se presentó demanda de conflicto colectivo contra la empresa AUZSA, por parte de D. Anibal , en su condición de Presidente y miembro del Comité de empresa; constando certificación del Secretario del Comité de empresa de AUZSA según la cual, el Presidente de dicho Comité'está autorizado para lo que represente en todas las acciones legales'.

SEGUNDO.- El Convenio colectivo de aplicación establece en sus artículos 100 y 101 que 'El trabajador en situación de baja por enfermedad cobrará, durante los primeros 3 días, un subsidio consistente en el 90 por 100 de su retribución base más antigüedad. Este subsidio se percibirá, exclusivamente, en las 2 primeras bajas de cada año. Desde el 4.º día al 21, se percibirá la prestación por enfermedad conforme a lo establecido en la legislación vigente. A partir del día veintidós de baja, siempre que el índice de absentismo por enfermedad y accidente acumulado del mes que se trate y de los dos meses anteriores no supere la cifra del 6,28%, la empresa complementará el subsidio de la Seguridad Social hasta el 100% de la base de cotización, con deducción del porcentaje de la base de cotización no abonado por la Seguridad Social de la cuantía de dicha base de cotización correspondiente al plus de asistencia, de acuerdo con la siguiente fórmula: Complemento empresa = (% de la base de cotización no abonado por la Seguridad Social) - (% base de cotización correspondiente al plus de asistencia) Si el índice de absentismo por enfermedad y accidente acumulado del mes que se trate y de los dos meses anteriores supera la cifra del 6,28%, la empresa complementará el subsidio de la Seguridad Social hasta el 100% de la base cotización, con deducción del porcentaje de la base de cotización no abonado por la Seguridad Social de la cuantía de dicha base de cotización correspondiente al plus de asistencia, de acuerdo con la fórmula anteriormente expresada, que se recoge en la siguiente escala: ABSENTISMO (AT+EC) % BASE DE COTIZACIÓN 0,00% al 6,28% 100% 6,29% al 7,00% 90% 7,01% al 7,50% 80% Más del 7,50% 75% En caso de baja por enfermedad, se pagará en la nómina del mes de inicio de dicha baja la prestación de la Seguridad Social, y en la nómina del mes siguiente se abonará, en caso de que corresponda, el complemento empresarial del mes anterior. La misma referencia (índice de absentismo acumulado del mes de que se trate y de los dos meses anteriores) se aplicará sucesivamente cada mes durante todo el proceso de IT. A las bajas existentes en la fecha de la firma del convenio se aplicará aquella misma referencia (índice de absentismo acumulado del mes que se trate y de los dos meses anteriores) a partir del día 1 del mes siguiente al de la firma del convenio'.

Art. 101. El trabajador en situación de baja por accidente de trabajo percibirá, desde el día siguiente al de la baja, los siguientes complementos: Si el índice de absentismo por accidente acumulado del mes que se trate y de los dos meses anteriores no supera la cifra del 1% la empresa complementará el subsidio de la entidad aseguradora desde el día siguiente al de la baja hasta el día 365, hasta el 100% de la base cotización, con deducción del porcentaje de la base de cotización no abonado por la entidad aseguradora de la cuantía de dicha base de cotización correspondiente al plus de asistencia, de acuerdo con la siguiente fórmula: Complemento empresa = (% de la base de cotización no abonado por la Entidad Aseguradora) - (% base de cotización correspondiente al plus de asistencia) A partir del día 366 de baja, la empresa complementará el subsidio de la Entidad aseguradora en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el punto siguiente. En caso de que el índice de absentismo por accidente acumulado del mes que se trate y de los dos meses anteriores supere la cifra del 1% el trabajador en situación de baja por accidente de trabajo percibirá, desde el día siguiente al de la baja hasta el día 21, la prestación económica correspondiente a cargo de la Entidad Aseguradora. A partir del 22 día de baja, la empresa complementará el subsidio de la Entidad aseguradora en los mismos términos y condiciones que los establecidos para la situación de baja por enfermedad'.

Asimismo, establece el artículo 106 que 'En función de la evolución del índice anual acumulado de absentismo por enfermedad y accidente en los años, 2010 2011, 2012, 2013, 2014 la empresa abonará el día 5 de febrero de 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 a todos los trabajadores una prima por reducción del absentismo, fijada en un% de la retribución base anual, según la escala siguiente: Absentismo a 31 de diciembre Prima reducción absentismo 5,00% al 4,51% 0,30% Ret. Base 4,50% al 4,01% 0,60% Ret. Base 4,00% al 3,51% 0,90% Ret. Base 3,50% al 3,00% 1,20% Ret. Base Menos del 3,00% 1,50% Ret. Base'.

TERCERO.-Para el cálculo del índice de absentismo, se tiene en cuenta por la empresa la jornada laboral de trabajo efectivo establecida por el Convenio Colectivo en su artículo 42 : 1688 horas y 24 minutos anuales, con una jornada diaria de 7 horas y 49 minutos. De ello se desprende que el número de jornadas máximas a realizar por un trabajador es de 216 al año, calculándose por la empresa el absentismo con los días teóricos que un trabajador en condicione normales hubiera prestado servicios, excluyéndose en consecuencia los días de vacaciones, festivos, descansos, etc...; y que en cómputo anual suponen 149 días que no se computan a efectos del cálculo de absentismo (instructa y documental aportada por la empresa).

CUARTO.- En las hojas del libro de visitas de la Inspección de Trabajo, giradas en fecha 30.04.2013 y 04.04.2014, la Inspección dio por válido el sistema de cálculo utilizado por la empresa (documento cinco empresa). '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del Comité de Empresa demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare que la fórmula o método de cálculo realizada por la empresa en la aplicación del índice de absentismo no es ajustado a derecho, debiendo corregirlo y realizar el cálculo real de absentismo, así como que la empresa facilite la relación mensual de trabajadores en incapacidad temporal y de las horas trabajadas, desglosadas por secciones.

SEGUNDO.-Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso supresión del Hecho Probado Tercero de la sentencia, sin cita de prueba documental o pericial que evidencie error del juzgador, por lo que la Sala no puede entrar en la revisión interesada. Se cita solo la instructa incluida en su propia pieza de prueba, obrante a los fs. 293 y ss, que no es prueba de las indicadas, y a los documentos de la misma pieza, fs. 298 a 360, listados y calendarios privados que no evidencian error del juzgador en la apreciación probatoria plasmada en el Hecho impugnado.

TERCERO.-Con igual amparo procesal se interesa eliminar del Hecho Cuarto la expresión de que la Inspección dio por válido el sistema utilizado por la empresa, dejando solo constancia de la visita de la Inspección, revisión que se acoge por existir prueba documental suficiente de dicha visita en la que no se contiene la expresión de dar por válido el método usado por la empresa e impugnado en este conflicto.

CUARTO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 100 y 101 del Convenio Colectivo de la empresa, cuyo texto transcribe la sentencia recurrida, así como del art. 4 f) ET y del art. 192 LGSS sobre abono de mejoras voluntarias de prestaciones de Seguridad Social.

El Convenio Colectivo de la empresa no regula expresamente el cálculo del índice de absentismo a que se refieren sus arts. 100 a 106 , que establecen el pago por la empresa de un complemento al subsidio por incapacidad temporal abonado por la Seguridad Social, cuya cuantía varía en función del índice de absentismo por enfermedad y accidente del mes de que se trate y de los dos meses anteriores (más o menos del 6'28 % de dicho índice, caso de IT por enfermedad; 1 % caso de IT por accidente).

No hay otra referencia en el Convenio, que la expresada: índice de absentismo por enfermedad y accidente del mes.

QUINTO.-En el art. 52 d) del ET se contiene una referencia al absentismo en el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo: 'aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave'.

Se trata de norma sancionadora, no trasladable íntegramente a la mejora o complemento de IT litigioso; es relevante, sin embargo, hacer constar que la norma habla de jornadas hábiles ( STS de 23/1/2007 [rcud. 4465/05 ] y de 18-9-2007 [rcud. 4224/06 ]).

SEXTO.- Esta Sala ha dictado dos sentencias, la de 22-6-2005 (r. 366/05 ), en relación con el absentismo a que se refiere el mismo y citado Convenio Colectivo de Empresa, y la de 16-12-2009 (895/09), en relación con el derecho de información del Comité, sobre el que también se litiga ahora, sin que en ninguna de ellas se entrara a conocer sobre la forma de cálculo del índice que se cuestiona en el presente conflicto.

SÉPTIMO.-En la Sentencia de la Sala de 16-4-2008 (r. 246/08 ) se define genéricamente el absentismo, contemplado para regular complemento de subsidio de IT, como la 'ausencia del trabajador o la no realización de trabajo efectivo durante el tiempo que correspondiera estar haciéndolo'.

En el conflicto ahora planteado sostiene el Comité que 'no es cierto que la empresa no incluya en el cálculo del índice de absentismo, los festivos y vacaciones, lo único que excluye...son los descansos semanales'.

Señala luego que el cálculo del índice, conforme a la regulación contenida en los arts. 100 y 101 del Convenio, hay que hacerlo mensualmente y no anualmente, y añade que, aunque la empresa dice que excluye vacaciones, festivos y descansos, por un total de 149 días al año, 'es lo que afirma hacer pero que en realidad no cumple'.

OCTAVO.-Sin embargo, la sentencia declara probado que la empresa excluye de la jornada anual la correspondiente a vacaciones, festivos y descansos, por un total de 149 días. Este cálculo de días a excluir es anual, pero la aplicación del índice a efectos del complemento por IT se hace mes a mes, o por los tres últimos meses acumulados, tal como aparece en la prueba documental de la empresa y requieren los citados artículos.

Se desestima en consecuencia el Motivo porque el Comité demandante no ha probado que la empresa calcule el índice de absentismo sin excluir vacaciones o festivos, como sostiene, ni cualquier otro concepto de horas o días en los que no correspondía trabajar.

Hay que añadir no obstante que difícilmente pueden llegar las partes a estar conformes sobre el cálculo del índice de absentismo a efectos del complemento por IT, si, en el Convenio que han suscrito para regular sus relaciones laborales, no han convenido en la fórmula a utilizar para dicho cálculo (sobre la base de: días -u horas- de ausencia de todos los empleados en relación con todos los días -u horas- de trabajo teóricos previstos).

NOVENO.-Con igual amparo procesal denuncia el Comité la infracción por la sentencia del art. 64 del Estatuto de los Trabajadores , sobre información mensual de relación de trabajadores en IT, y relación por secciones de horas trabajadas.

A diferencia de lo resuelto en sentencia de esta Sala de 16-12-2009, r. 895/09 , sobre derecho de información del mismo Comité de Empresa demandante (en que se declaró, entre otras, la obligación de la empresa de 'entregar mensualmente desde enero de 2009, el listado nominal de horas extras realizadas'), en este caso la petición de la demanda, como ocurre -ya se ha dicho- con la inexistencia en el Convenio de una precisa fórmula de cálculo del absentismo, no encuentra apoyo concreto en los preceptos del Convenio.

La Ley, no el Convenio Colectivo de la empresa, se refiere concretamente a la información sobre absentismo, en los siguientes términos:

Art. 64 .2 ET : 'El comité de empresa tendrá derecho a ser informado trimestralmente: d) De las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen...

6. La información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe...

9. Respetando lo establecido legal o reglamentariamente, en los convenios colectivos se podrán establecer disposiciones específicas relativas al contenido y a las modalidades de ejercicio de los derechos de información y consulta previstos en este artículo, así como al nivel de representación más adecuado para ejercerlos'.

DÉCIMO.-La sentencia impugnada solo contiene una afirmación de hecho, aunque en inadecuado lugar, al final del F. J. Tercero: 'dicha información sí que se facilita al Comité de Seguridad y Salud'.

Se trata del 'órgano paritario y colegiado de participación destinado a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos', contemplado en el art. 38 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales .

Como dijimos en la citada sentencia de 2009: 'el derecho de información del órgano unitario de representación de los trabajadores debe recibir la adecuada tutela que garantice su efectividad y el idóneo cumplimiento de las funciones y objetivos a los que se dirige, superando interpretaciones restrictivas. Así se infiere de normas internacionales de aplicación en España: el Convenio OIT 158 (1982) sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador (ratificado el 18-2-85, en vigor el 26-4-86, BOE 29-6-85) y la Recomendación 166, que en orden a la atribución a sujetos colectivos de ciertos derechos informativos, impone la obligación de informar a aquéllos, ante supuestos de terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, siempre 'en tiempo oportuno', precisándose los motivos de las extinciones previstas, el número y categoría de los trabajadores afectados, y el período en el que se llevarán a cabo. Y la Recomendación OIT 163 (1981), complementaria al Convenio 154, ratificado el 26-7-85 y en vigor desde el 11-9-86 (BOE 9-11-85) sobre el fomento de la negociación, señala la necesaria adopción de medidas para que las partes dispongan de las informaciones necesarias para poder negociar con conocimiento de causa'. Esta interpretación sobre la suficiencia del contenido del derecho de información para ser útil a los fines legales de la actuación del Comité, es valorada por la jurisprudencia, como se refleja en esta cita de la STS de 25-4-2006 , r. 147-05: ...'

UNDÉCIMO.-No solicita el demandante la información trimestral de estadísticas sobre índice de absentismo y sus causas, presumiblemente porque la empresa la ofrece, sino sobre incapacidades temporales y sus causas, y sobre horas trabajadas en cada sección de la empresa, información que entiende necesaria para la comprobación del índice de absentismo.

La decisión desestimatoria de la sentencia impugnada no infringe la norma legal invocada, puesto que, para comprobar los índices de absentismo, el Comité cuenta con la información recibida a través del Comité de Seguridad y Salud, el cual, la de instancia declara probado que recibe la información, ahora solicitada, sobre incapacidades temporales, y, en cuanto al total de horas trabajadas por secciones, no se advierte la necesidad de esta información para comprobar la certeza del absentismo informado, si se conoce el tiempo de trabajo efectivo (jornada anual realizada menos festivos, vacaciones y demás conceptos a excluir).

Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 446 de 2016, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.