Sentencia SOCIAL Nº 514/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2160/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AMS
SENT. NÚM. 514/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 1 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2160/17 , interpuesto por
Celestino
contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 7 GRANADA, en fecha 26 de mayo de 2017, en Autos núm. 680/2016, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Celestino en reclamación de RESOLUCIÓN CONTRATO, contra EMPRESA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de mayo de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- D. Celestino con DNI NUM000 , presta sus servicios desde el día 1/6/2014 para la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 con la categoria profesional de conserje, con un salario de 1237,67 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias;y con jornada de 40 horas semanales, de lunes a viernes de 7,30 horas a 15 horas.

2º.- En fecha 1/6/2014 se celebra contrato temporal entre el actor y la demandada para que preste servicios de conserje , con categoría de conserje ; y para la realización de funciones de mantenimiento, con jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales, de lunes a viernes, desde 1/6/2014 a 30/11/2014; es un contrato eventual por circunstancias de la producción para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistente en tareas de mantenimiento en comunidad.

Consta comunicación de prorroga de contrato de trabajo eventual de fecha 1/12/2014 , desde 1/12/2014 a 31/5/2015 , del contrato de 1/6/2014.

Consta contrato de trabajo indefinido de 1/6/2015 del actor con la demandada, para que preste servicios de conserje , con categoria de conserje ; y para la realización de funciones de mantenimiento, con jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales, de lunes a viernes.

En el informe de vida laboral el actor consta de alta por la demandada desde 1/6/2014 .

3º.- I. El actor está en periodo de incapacidad temporal desde 7/6/2016, con diagnóstico 'depresión neurótica' . Consta parte de alta de fecha 19/7/2016 con causa de alta curación o mejoria que permite realizar trabajo habitual El actor está en periodo de incapacidad temporal desde 30/9/2016, con diagnóstico 'síndrome ansiedad orgánica'; en fecha 31/10/2016 se emite parte médico de confirmación; en fecha 25/11/2016 se emite parte de confirmación, en fecha 30/12/2016 se emite parte de confirmación.

II. En fecha 18/7/2014 se celebra contrato temporal entre Isidro y la demandada para que preste servicios de conserje , con categoria de conserje ; y para la realización de funciones de mantenimiento, con jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales, de lunes a viernes, desde 18/7/2014 a 4/8/2014; es un contrato de interinidad para sustituir al trabajador Celestino (sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo) En fecha 27/11/2014 se celebra contrato temporal entre Martin y la demandada para que preste servicios de conserje , con categoria de peon mantenimiento ; y para la realización de funciones de mantenimiento, con jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales, de lunes a viernes, desde 27/11/2014 ; es un contrato de interinidad para sustituir al trabajador Celestino (sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo) En fecha 6/4/2015 se celebra contrato temporal entre Isidro y la demandada para que preste servicios de conserje , con categoria de conserje ; y para la realización de funciones de mantenimiento, con jornada de trabajo a tiempo parcial de 25 horas semanales, de lunes a viernes, de 7 a 12 horas, desde 6/4/2015 a 20/4/2015; es un contrato eventual por circunstancias de la producción para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulacion de tareas o exceso de pedidos consistente en tareas propias de su categoria profesional En fecha 31/7/2015 se celebra contrato temporal entre Remigio y la demandada para que preste servicios como mantenedores de edificios, en el grupo profesional 08 ; y para la realización de funciones de peon mantenimiento, con jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales, de lunes a sabados, , desde 31/7/2015 a 15/8/2015; es un contrato de interinidad para sustituir al trabajador Celestino (sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo) En fecha 21/1/2016 se celebra contrato temporal entre Victorino y la demandada para que preste servicios como conserje, en el grupo profesional 10 peon mantenim ; y para la realización de funciones de mantenimiento, con jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales, de lunes a viernes , desde 21/1/2016 a 8/2/2016; es un contrato eventual por circunstancias de la producción para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulacion de tareas o exceso de pedidos consistente en tareas propias de su categoria profesional.

En fecha 1/8/2016 se celebra contrato temporal entre Remigio y la demandada para que preste servicios como conserje, en el grupo profesional 06 conserje ; y para la realización de funciones de mantenimiento, con jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales, de lunes a viernes, , desde 1/8/2016 ; es un contrato de interinidad para sustituir al trabajador Celestino (sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo) 4º.- En fecha 22/7/2016 se fecha comunicación de la demandada al actor con el tenor que constan al folio 80 y relativo a las vacaciones, interesando concrete periodo de disfrute de los 14 dias que le quedan.

Es del tenor que sigue: 'el pasado 20/7/2016 se le envio escrito a traves de burofax para notificarle entre otras cosas su periodo de disfrute de vacaciones, ya que al estar de baja de IT por enfermedad comun, no sabiamos cuando se iba a incorporar.

El texto que se el notifica ahora e iba en el burofax es el siguiente: 'le comunicamos que tras incorporarse de su baja de It el día 20/7/2016 y habiendo solicitado disfrutar las vacaciones pendientes en el mes de agosto, se le indica que las vacaciones ya disfrutadas en el ejercicio 2016 ha sido 16 por lo que le quedan 14 dias pedimos nos indique la fecha de disfrute de las mismas para contratar su sustituto asimismo se le informa que el horario de trabajo durante el verano es de 7 a 15 horas' En espera de su respuesta, reciba uncordial saludo'.

En esa misma fecha se redacta acta de vecinos del edificio para hacer constar la entrega de dicho escrito al conserje ,dado que no consta recogido el burofax remitido.

5º.- I. En acta de Asamblea general ordinario de la CC demandada de 31/3/2016 se incluye en el orden del día establecer el horario y funciones del sr conserje. Al respecto se alcanza el acuerdo quinto con el tenor que consta al folio 89 de autos. Consta se fija horario de 7,30 a 15 horas pues él manifestó que prefería entrar media hora más tarde y no disfrutar del derecho al desayuno. Consta que se comenta que para las comunicaciones se le podría facilitar teléfono. Al final se acuerda que el vecino que tenga alguna sugerencia o queja lo eche en el buzón de la comunidad y él todas las mañanas lo abriria. Se acuerda además que cualquier tema de interés que algún vecino necesite se envía por correo electrónico o teléfono a la oficina de administrador y este se pondrá en contacto con el o con el vecino que lo requiera. En el tablón de anuncios quedara expuesto el correo electrónico y los teléfonos de la oficina. En cuanto a las funciones, se opina por parte de los vecinos que la mayoría del tiempo lo debe dedicar a la limpieza, que el resto de funciones se le explicarán por escrito. Tambien se le indicará lo que no entra dentro de sus competencias. Se hará un cuadrante con las funciones y frecuencias. Una vez se tenga quedará igualmente expuesto en el tablón de anuncios.Se da por reproducido el acuerdo.

II. En acta de Asamblea general ordinario de la CC demandada de 18/5/2016 se incluye en el orden del día solicitar teléfono para el sr conserje. Al respecto se alcanza el acuerdo quinto con el tenor que consta al folio 95 y 96 de autos que se da por reproducido. Se acuerda 'en el tablón de anuncios, se acuerda que la información que se debe colocar es aquella que tenga trascendencia para la comunidad y tareas del Sr Conserje. El tablón de anuncios oficial sera el de la puerta principal, circunstancialmente se pueden colocar algunos carteles informativos en cada portal, ascensor o cocheras.. teléfono de conserje: se propone votar el poner la información en relación la trabajo del conserje a través del buzón de la comunidad, o proporcionarle un teléfono. Votos a favor de teléfono 23 y votos a favor del buzon 18. queda aprobado el entregarle al conserje un teléfono. Se acuerda que el teléfono sea para estar en contacto con los proveedores de servicios externos, administrador , presidenta y vocales. Las funciones del conserje, quedaran expuestas en el tablon de anuncios.

Ademas se le entregará a el una copia. Asimismo en cada portal se colocará un cuadrante con el orden de limpieza de ese portal III. Al folio 161 de autos consta cuadro de frecuencias de limpieza, se da por reproducido IV. Al folio 162 de autos consta documento de Maz Sociedad de Prevención sobre información al actor de documentación relativa a los riesgos generales y específicos de su puesto de conserje. se da por reproducidos asi como el informe obrante al folio 163 y siguientes de fecha 4/3/2016. En concreto a la pagina 172 se contiene la descripción de tareas (el conserje realiza habitualmente las siguientes tareas: tareas de consergeria, vigilancia, recepción y acceso en la comunidad, sustitución de luminarias deterioradas o fundidas en bloques, tareas de limpieza de zonas comunes, portal y escaleras ,y ventanas; avisara a encargado de comunidad para gestionar con empresas externas posibles averias o problemas (ascensores, mantenimiento, etc) , pequeñas reparaciones como arreglo de puertas, pintura, etc V. La comunidad de propietarios de demandada aporta a autos facturas de trabajos diversos y compra de material, obran a los folios 232 y siguientes y se da por reproducido.

Constan facturas y pagos acreditados a Almosa Instalaciones y Mantenimientos SL de trabajos de electricidad (folios 232 y 233), a Itm de trabajos de electricidad, revisión de instalación y sustitución de material (folio 234,235,236,237), a Puertas Automaticas de sustitución de bombillo en cancela, reparación de puerta instalacion de muelle en cancela y otros trabajos en folios 238 y siguentes; a J&R Martin por trabajos en puertas (folio 245). son de fechas de 2014, 2015 y 2016.

Consta factura y pago acreditado a Lisem por limpieza de garage en febrero de 2015; a Jesus Martinez Fernández Limpiezas JM por limpieza de garage en marzo de 2016, en agosto 2016.

Consta factura y acreditado abono a Reformando T en octubre 2016 por mantenimiento de jardineria VI. Constan facturas de material, a los folios 250 y siguientes, acreditan compra entre otros materiales de cinta aislante, arnes anticaidas, gafa, tirantes, mascarilla 6º.- Constan aportadas y unidas a autos nominas del actor emitidas por la demandada y orden de transferencia a los folios 103 y siguientes , se dan por reproducidas.

7º.- I. Consta emitido informe de 15/1/2017 que es ratificado en el acto de juicio. Obra a los folios 299 y siguientes y se da por reproducido.

II. En el listado provisional de admitidos a oposición de escala básica de Policía nacional (convocatoria 12/4/2016) consta el actor.

El actor se presentó a las pruebas de aptitud física en Avila en el segundo turno el día 11/10/2016 prueba que superó pudiéndose presentar a la segunda prueba.

El actor acude el día 14/1/2017 a la zona donde se celebra la segunda prueba de oposición conduciendo su motocicleta ; abandona la zona sobre las 14,53 h.

8º.- La Inspección Provincial de Trabajo y SS emite informe con el tenor que consta a los folios 309 y siguientes. Se da integramente por reproducido.

9º.- La Dirección General de la Policía Nacional remite copia de certificado médico oficial que el actor presento : es de fecha 28/9/2016 y en el mismo consta 'certifico que Celestino con D.N.I. NUM000 con fecha de nacimiento NUM001 /1990 tras la anamnesis realizada no presenta patología física , psíquica, infecciosa y reune las condiciones necesarias para la realizacion de las pruebas de aptitud fisica para el ingreso en la escala básica de Cuerpo Nacional de Policia.

10.- D. Celestino promovió conciliación en fecha 25/7/2016 con objeto 'extinción de contrato', que se celebró ante el Cmac el 12/8/2016 con el resultado de 'intentado sin efecto', interponiendo posteriormente demanda con fecha 22-8-2016. En el acta consta que 'no consta aun en el expediente acuse de recibo o carta devuelta por el servicio de correos de la notificación a la demandada '.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Celestino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS-

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia indicada, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado primero, con base en los documentos obrantes a los folios 136, 137 vuelto, 38 y 41, a fin de añadir el siguiente párrafo: 'El trabajador ha prestado igualmente servicios en el centro de trabajo de la demandada sin interrupción y desde el 11.2.2013 hasta el 30.9.2013 contratado por la empresa Las Nieves Servicios Generales de Limpieza SL, y desde el 2/10/2013 a 31/5/2104 contratado por la empresa Vázquez Hernández Jesús María 'Limpieza Campus'.

El motivo debe ser estimado, por cuanto el mismo se fundamenta en la documental reseñada obrante en las actuaciones, y si bien la cuestión de la antigüedad pretendida en la demanda se valora en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, con referencia a la indicada documental, debe establecerse en el relato fáctico las circunstancias contractuales esgrimidas por el demandante, a fin de que pueda ser examinada la propuesta antigüedad en sede de censura jurídica.

-Del hecho probado tercero, con base en el folio 198 de las actuaciones, proponiendo la siguiente redacción de su párrafo primero: 'El actor está en periodo de incapacidad temporal desde el 7.6.2016 con diagnóstico 'depresión neurótica', con limitación de su capacidad funcional por ansiedad producida por acoso en el ámbito laboral.

Consta parte de alta de fecha 19.7.2016 con causa de alta la curación o mejoría que permite realizar el trabajo habitual.' La adición interesada debe ser desestimada, por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'.

Hemos de recordar que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Así, el contenido de la documental propuesta como sustento de la modificación interesada, el parte de baja médica, ha sido valorado por el juzgador a quo en el fundamento jurídico quinto de su sentencia, conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, tales como las facturas de compra de diverso material de prevención laboral o de abono de diversos trabajos de electricidad y mantenimiento a terceras empresas, certificado médico de aptitud física para el acceso a las pruebas de la Policía Nacional y acreditación de su efectiva presentación, llegando a la conclusión de que no consta acreditada actuación alguna por parte de la empresa que pueda calificarse de acoso laboral, sin que la misma pueda considerarse arbitraria o injustificada.

-Del párrafo final del hecho probado cuarto, con base en los documentos obrantes a los folios 206 a 209, proponiendo la siguiente redacción de su párrafo final: 'Obra al folio 209 justificante de las vacaciones reglamentarias restantes del año 2015 disfrutadas por el actor durante el 25 de enero de 2016 a 8 de febrero de 2016'.

El motivo debe ser desestimado por cuanto la modificación propuesta resulta contradicha por otros medios probatorios obrantes en autos y por el propio contenido fáctico de la sentencia no impugnado, y así, como se expone por la Comunidad demandada en su escrito de impugnación del recurso, al margen de que el documento sobre el que el recurrente sustenta su adición no está firmado por el Presidente como representante de la Comunidad, obra en las actuaciones informe de vida laboral (folio 49) del que se deriva la contratación durante el año 2015 de dos trabajadores para cubrir dos periodos que totalizan 31 días, constando en el hecho probado tercero que el objeto de sus contratos era la sustitución del recurrente por vacaciones, de lo que cabe deducir el efectivo disfrute de las mismas durante dicha anualidad.

-Del párrafo VI del hecho probado quinto, con base en los documentos obrantes a los folios 250, 251, 163 a 189 y 185 vuelto, proponiendo la siguiente redacción: 'VI Constan a los folios 250 y 251 factura de material de 25/5/2016 y 29/4/2016 de compra entre otros materiales de cinta aislante, arnés anticaidas, gafa, tirantes, mascarilla.

Que la empresa realizó la preceptiva evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva con fecha 4/3/2016, como consta a los folios 163 y siguientes.

Que se recoge en dicho informe, al folio 185 vuelto la falta de información del trabajador, la falta de registro así como de suministro de los equipos de protección individual, así como la deficiencia de las escaleras de mano al estar mal calzadas'.

El motivo no puede prosperar por estimarse innecesaria la adición propuesta, por cuanto en los apartados IV y VI del mismo hecho probado se hace referencia a los folios en los que obran tanto las facturas indicadas como el informe de prevención de riesgos laborales, dándose por reproducidos y por tanto por probado todo su contenido.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS-

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 44 del ET, al entender que la antigüedad de la relación laboral debe ser la del 11.2.2013, por sucesión de la Comunidad demandada en la relación laboral que venía desarrollándose desde dicha fecha en el mismo centro de trabajo con las empresas Las Nieves Servicios Generales de Limpieza SL (del 11.2.2013 al 30.9.2013), y desde el 2/10/2013 a 31/5/2014 contratado por la empresa Vázquez Hernández Jesús María 'Limpieza Campus'.

Frente a dicha pretensión alega la Comunidad demandada en su escrito de impugnación que se trata de una alegación nueva que no puede ser tenida en cuenta en el presente recurso, y al respecto, la STS de 13.5.2013 alude a la doctrina existente, afirmando el '...criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv EDL 2000/77463 ; art. 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 EDJ 2007/251699 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 EDJ 2008/73318 ; 22/01/09 -rco 95/07 EDJ 2009/11811 ; 18/03/09 -rco 162/07 EDJ 2009/50843 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 EDJ 2011/8567 ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 EDJ 2007/230097) ' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 -rco 77/2011 EDJ 2012/86081, con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011).

En el presente caso, la expuesta oposición al motivo debe tener favorable acogida, por cuanto ni en la demanda ni en el acto del juicio se argumentó jurídicamente a favor de la existencia de una sucesión empresarial en los términos expuestos, y si bien en la demanda se indicó la data de antigüedad pretendida, se decía expresamente que desde dicha fecha el actor venía prestando sus servicios para la Comunidad de Propietarios, sin referencia alguna a las empresas que previamente le emplearon en el mismo centro de trabajo y sin fundamentar dicha pretensión en la existencia de sucesión empresarial. Y de nuevo en el acto del juicio, si bien se acreditó la contratación previa del actor por las referidas empresas, se omitió toda alegación jurídica acerca de la referida sucesión legal, como expresamente se hizo constar por el juez a quo en su fundamento jurídico cuarto in fine.

A mayor abundamiento y a efectos dialécticos, la pretendida sucesión empresarial ex artículo 44 del ET debe excluirse en los supuestos de rescisión de la contrata y asunción del servicio directamente por la empresa con personal propio, ante la inexistencia de transmisión de los elementos patrimoniales que configuran la estructura u organización empresarial básica para la explotación, ni de elementos organizativos, ni personales; ya que, como se expone en la STSJ de Asturias de 4.5.2012, con referencia a la STS de 10.12.2008, 'es claro que no tiene cabida en las previsiones que anteceden la situación de una empresa que decide asumir la realización de la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, pues ello no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a labores de limpieza de edificios y locales titular de una industria con tal actividad, no estando por tanto obligada a asumir trabajadores de la saliente contratista del servicio de limpieza que hasta entonces desempeñaba ese cometido, pues no vinculándole las previsiones del Convenio Colectivo de dicho sector es libre de contratar a los trabajadores que estime conveniente.

Tal argumentación, plasmada en la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo y referida a empresas que no pertenecen al sector de limpieza, con mayor razón ha de proyectarse a una comunidad de propietarios que no es sino un conjunto de particulares agrupados para afrontar los gastos comunes y mantener en buen uso los elementos también comunes de sus viviendas, sin crear bienes o prestar a otros servicios asumiendo riesgos para la obtención de un beneficio económico'.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.



SEXTO: El siguiente motivo de censura jurídica se funda en la infracción del artículo 50.1.a y c) del ET, en relación con los artículos 4.2.d) y e) y 19 del ET, al considerar que la situación de acoso laboral que ha venido padeciendo y la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo en demérito de su dignidad, justifican la resolución unilateral indemnizada de su contrato de trabajo.

1) Por lo que hace a la modificación de las condiciones laborales como motivadora de la resolución contractual que se pretende, la STS de 8-2-93 y la de 26-7-1990, citando las de 5-3-1985, 21-9-1987, 23-4-1985 y 16-9-1986, expusieron que 'la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el núm.

1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble circunstancia... la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41 núm. 3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado art. 50.' Asimismo, al supuesto es de aplicación la doctrina jurisprudencial que ha establecido que la existencia de la causa que autoriza la extinción del contrato por voluntad del trabajador del art. 50-1 a) del Estatuto de los Trabajadores requiere que la modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las aspiraciones o expectativas legítimas del trabajador ( SSTS 7-7-1983, 15-3-1983, 15-3-1990 y 8-3-1993), y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales ( SSTS de 23-4-1985, 16-9-1986 y 26-7-1990).

Pues bien, partiendo de esta última consideración, en el presente caso y con independencia de que pueda calificarse como modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor la concreción horaria reseñada, que la sentencia impugnada niega al considerarla acorde con el contrato y la preferencia del actor de llegar media hora más tarde y de no disfrutar de su derecho al desayuno, lo cierto es que no puede considerarse de carácter grave ni atentatoria a la dignidad del trabajador, no sólo por su exigua afectación del horario, sino por encontrarse dentro de la jornada pactada y no implicar cambio de turno, así como por encontrarse condicionada temporalmente al periodo estival, por lo que ni cuantitativa ni cualitativamente puede ser considerada una modificación apta para fundar la rescisión indemnizada del contrato de trabajo.

A mayor abundamiento, las referencias a la alteración de las funciones desempeñadas por el actor carecen de todo apoyo fáctico en la relación de hechos probados de la sentencia, por lo que deben igualmente ser rechazadas a los efectos que nos ocupan.

2) El segundo motivo justificativo de la resolución del contrato se ampara en el artículo 50.1.c), en base el incumplimiento grave de las obligaciones empresariales, en cuanto, por un lado, a la vulneración de la consideración debida al trabajador y de su derecho a no ser acosado, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2.e) del ET, y por otro, al incumplimiento del deber empresarial de garantizar que el trabajador reciba una formación teórica y práctica, en materia preventiva, suficiente y adecuada, en base a la expuesto en el artículo 19 del ET.

En cuanto a la primera alegación, cabe decir conforme a la doctrina consagrada en la STSJA de esta Sala de fecha 15/10/2008, que el análisis de la Jurisprudencia sobre ésta figura del acoso moral o mobbing comporta los siguientes presupuestos: a) Conductas o comportamientos humillantes o vejatorios. Es tal el cúmulo de actuaciones que comportan una humillación o vejación, que es muy difícil precisar o concretar cuáles son aquellos, ya que pueden consistir tanto en maltratos verbales, como en actuaciones dirigidas a desacreditar al trabajador, con la difusión de críticas en público o rumores sobre su persona, así como una continua falta de respeto o educación hacia la víctima, minusvalorando o despreciando su actividad laboral en el seno de la empresa. La consecuencia de este polimorfismo es la necesidad de tener que analizar cada caso concreto, cada situación, de manera pormenorizada e individualizada, para poder calificar una conducta como constitutiva de acoso en el trabajo.

b) La reiteración de los comportamientos humillantes o vejatorios. Tiene que haber una continuidad en el comportamiento del acosador, sin necesidad de que éstos sean idénticos, ni de la misma intensidad, debiendo mantenerse durante un plazo de tiempo prolongado, para que efectivamente produzca una perturbación anímica en quien los sufre.

Normalmente no bastará un sólo acto o actuación para que estemos en presencia del acoso moral.

Serán precisos una serie de actos u omisiones, que atenten contra la integridad moral y psíquica del trabajador con clara finalidad de perturbar el normal desarrollo de su trabajo, y, al final, ocasionar el cese de la actividad laboral. En éste sentido se han manifestado las resoluciones de los TSJ afirmando que 'una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo no puede calificarse como mobbing, que es, más bien, o consiste en la creación de un ambiente hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajado debiendo, el acto aislado, tener repuesta por vía diferente a la del 'acoso ' que, por propia definición, requiere aquella reiteración.

c) Intencionalidad de la conducta vejatoria. De indudable trascendencia para la calificación de una conducta de acoso moral, es la intencionalidad, voluntariedad o finalidad perseguida, que no es otra cosa que la de causar un mal o daño al trabajador acosado.

d) Por último, será igualmente necesario para que una determinada conducta merezca el calificativo de constitutiva de mobbing, que entre el daño psicológico producido -se haya conseguido o no la finalidad perseguida-, y la actuación activa o pasiva del sujeto activo de la actuación, exista una clara y patente relación de causalidad, que habrá de ser, en todo caso, objeto de prueba por quien alegue el acoso.

Dicho lo que antecede, ha de concluirse, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento quinto de la sentencia impugnada, en la inexistencia del acoso moral o vulneración de los derechos fundamentales a que alude quien acciona con la pretensión de que se resuelva su contrato y, desde dicha perspectiva, ser indemnizado.

Y es que, en éste caso y a tenor del inalterado relato histórico, puede afirmarse que las dolencias que hayan podido provocar la IT del trabajador no consta que tengan su origen en el trabajo que desarrolla, pues como se expone en el escrito de impugnación del recurso, la mera mención del origen laboral de la ansiedad motivadora de su baja no acredita su realidad, por no venir acompañada de informes médicos especializados o de prueba pericial que la justifique, de lo que cabe concluir, al igual que en el supuesto de hecho de la sentencia de esta Sala ya reseñada, que 'El que haya sido dada de baja por causa de trastorno de ansiedad excesiva' (hecho probado octavo) no justifica la existencia del mobbing ni se tiene por cierta que dicha ansiedad sea motivada por situación exógena y no endógena de la propia trabajadora y que aquella, como se precisaría, tuviese su fuente en el trabajo que realiza en virtud del vinculo al que trata de poner fin'.

En suma, en el parte de baja el médico constata la existencia de un diagnóstico justificativo de la situación de IT, a saber, el síndrome de ansiedad orgánica, sin que la referencia a la situación laboral como origen de su patología se justifique en modo alguno, resultando, por otra parte, contradicho el propio juicio clínico con el resto de la documentación obrante en las actuaciones, alusiva a la aptitud física y psíquica del trabajador para su presentación a las pruebas de acceso a la Policía Nacional.

En cuanto a los incumplimientos empresariales graves alegados como justificativos del acoso y como motivadores por sí mismos de la acción de resolución que nos ocupa, la referencia a las vacaciones del año 2015 debe rechazarse por no haber tenido éxito la revisión fáctica que la sustenta, y en cuanto a la prevención de riesgos laborales, hacemos nuestros los argumentos de la sentencia de instancia en relación a que no consta reclamación alguna del trabajador al respecto, y si bien se ha constatado un retraso en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo y planificación preventiva, tanto su elaboración por empresa externa como la adquisición de diverso material preventivo de acuerdo con el mismo tuvo lugar meses antes de la baja médica reseñada y en todo caso con anterioridad al ejercicio de la acción que nos ocupa, lo que priva a los incumplimientos en cuestión de vigencia en su mayor parte a la fecha de interposición de la demanda y de la exigencia de gravedad justificativa de la acción emprendida, más si cabe si por parte del informe de prevención citado, los riesgos en el trabajo detectados se calificaron como tolerables, a excepción de uno solo, considerado como moderado.

Por todo ello, no se han producido intencionales conductas relevantes, objetivamente humillantes o vejatorias, reiteradas en el tiempo durante un tiempo prolongado buscando crear finalísticamente un ambiente hostil de trabajo o denigratorio, preordenado a causar un mal al trabajador y que causalmente explique el daño psicológico padecido al trabajador al soportar las consecuencias prolongadas de la prestación servicial en tales condiciones, por lo que habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede su ratificación con desestimación del recurso que nos ocupa.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Celestino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 GRANADA, en fecha 26 de mayo de 2017, en Autos núm. 680/2016, seguidos a instancia de Celestino , en reclamación de RESOLUCIÓN CONTRATO, contra EMPRESA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2160/17 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2160/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.