Sentencia SOCIAL Nº 514/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1630/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM.514/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1630/18 , interpuesto por Antonia contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 12/3/18 , en Autos núm. 1010/17, ha sido Ponente
la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Antonia en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra FRATERNIDAD MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y HORTOVILLAS SCA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/3/18 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por DOÑA Antonia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD M.A.T., HORTOVILLAS S.C.A. debo absolver y absuelvo a las demandadas todos los pedimentos formulados contra las mismas en la demanda, confirmando íntegramente la resolución impugnada '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- DOÑA Antonia , con DNI NUM000 nacida el NUM001 -1976, afiliada a la Seguridad Social, en el Régimen General con NASS NUM002 , siendo su profesión habitual la de envasadora.

En fecha 15-4-2014 la actora sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa HORTOVILA S.C.A. la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275.



SEGUNDO.- Iniciado de oficio procedimiento de revisión de grado se dicta resolución de fecha 28-4-2016 donde se reconoce a la actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual, previo dictamen EVI de fecha 11-4-2016, que a su vez se basa en el informe médico de síntesis obrante en autos.

Según Dictamen EVI la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: fractura de maléolo peroneo izquierdo sin desviación el 15-4-2014 AT. SDRC tipo I( Sudeck). Limitaciones orgánicas y o funcionales: dolor somático, simpático, neuropático, con distribución metamérica puente del pie izquierdo. Cara ventral PI, VAS: 4/10 en reposo, VS:6/10 en movilización VAS:7/10 en crisis. ( cuantificación dolor en unidad del dolor el 14-1-2016). TAC: consolidación de la fractura. Por TAC Y GAMMAGRAFÍA OSEA: SDRC TIPO I( SUDECK), resolución que fue confirmada en sede judicial.

Iniciado expediente de revisión de grado, por el INSS se dicta resolución donde se acuerda que no procede la revisión del grado reconocido al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones, previo dictamen EVI de 6-4-2017, que a su vez se basa en el informe médico de síntesis que recoge como limitaciones orgánicas y o funcionales: retardo consolidación fx maléolo peroneo( AT 15-4-2014) tratada con osteosíntesis posterior, 2-12-2014. Actualmente consolidación de fractura, secuela de dolor regional complejo tipo I, seguimiento unidad del dolor. Exploracion tobillo izquierdo: no edematoso, no hiperhidrosis, cierto aumento de partes blandas en torno a maléolo int, con dolor a palpación superficial y movilidad en cualquier grado, con BAR libre y BM 5.



TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha 17-10-2017 se revisa de oficio el grado de incapacidad permanente de la actora, denegándole grado alguno, en base al dictamen del EVI de fecha 16-10-2017( folio 79 de los autos), que se sustenta a su vez en el informe médico de síntesis que obra al folio 77 vuelta y 78 de los mismos.



CUARTO.- Agotada la vía administrativa previa.



QUINTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1537,87euros mensuales.



SEXTO.- La actora presenta como cuadro clínico residual: fractura maléolo peroneo izquierdo. Síndrome de dolor complejo en miembro inferior izquierdo.

Limitaciones orgánicas y o funcionales: fractura de maléolo peroneo izquierdo consolidada. Síndrome de dolor regional tipo I con ligera edematización del pie izquierdo con movilidad conservada y dolorosa aparentemente.

SEPTIMO.- Informe de la Unidad del dolor 30-10-2017 que se da por reproducido, destacando que a la exploración no hiperhidrosis. Leve edema. Coloración igual ambos pies.

OCTAVO.-Informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 28-12-2017 donde tras gammagrafía ósea selectiva en 3 fases: estudio sin hallazgos significativos, RX sin alteración significativa.

NOVENO. Se dan por reproducidos los informes periciales aportados por las partes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Antonia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de incapacidad, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de dos motivos. El primero con amparo procesal en el art. 193.b) de la LRJS dirigido a la revisión del hecho probado séptimo y octavo; y el segundo motivo, con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 194.1.b y subsidairaimente a del TRLGSS (RDL 8/2015). El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Interesa el recurrente la revisión del hecho probado séptimo se de la siguiente redacción alternativa: 'Dolor no ha tenido alivio alguno tras las sesiones de Physicalm. Sigue con dolor continuo y mas en cara posterior de rodilla izquierda. No ha mejorado la alodinia, ni hiperalgesia local. No hiperhidrosis. Leve edema. Coloración igual en ambos pies. Refiere que no ha servido la casalcina y tampoco la infiltración que se realizó. Dolor acostada y en reposo, mas a la movilización, pero persiste en pie. Empeora con el calor.

PLAN... Valorar artrodesis por S.Traumatología'. También para que al hecho probado octavo se le de la siguiente redacción alternativa:' Evolución se ha realizado gammagrafía ósea selectiva en 3 fases ( tobillos- pies ) postadministración... Estudio sin hallazgos significativos. Rx sin alt. Significativas. Juicio clínico: retardo consolidado fractura maléolo peroneo, intervenida 8 ya consolidada).Síndrome doloroso regional complejo.

Tendinopatia tivial posterior'. En base a la documental que se cita.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art.

233 LRJS .

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la modificación interesada porque son adiciones que resultan intrascendentes para el conjunto de dolencias su especificación ya que aparece reflejada dentro del conjunto de las mismas. Por todo lo cual al no acreditarse el error en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia el cual ha recogido las dolencias que aparecen como acreditadas del Informe médico del EVI y de la documental aportada que viene a recoger además el conjunto de pruebas diagnósticas realizadas a la parte actora y donde deriva el juicio clínico resultante.



TERCERO.- Al amparo del art. 193c de la LRJS se alega por el recurrente infracción por no aplicación del art. 194. 4 y 3 de la TRLGSS (RDL 8/2015) interesando que el mismo sea declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial. Se alega también el art. 200 de TRLGSS por considerar que procede la revisión de grado de la incapacidad declarada.

Previamente hay que decir que respecto la aplicación del art. 200 en cuanto que el actor no ha sido declarado en incapacidad permanente en ninguno de sus grados sino que por resolución posterior se declaró que había experimentado una mejoría que permitía no declararlo en grado alguno de discapacidad.

La doctrina jurisprudencial en la materia pude resumirse de la siguiente manera: a) La valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos', a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Teniendo en cuenta que el actor presenta como limitaciones orgánicas o funcionales habiendo sufrido una fractura maléolo peroneo izquierdo y síndrome de dolor complejo en miembro inferior izquierdo tipo I con ligera edematización del pie izquierdo con movilidad conservada y dolorosa aparentemente en consecuencia con las mismas el actor puede desempeñar las actividades principales o esenciales de su profesión habitual como Envasadora, quedando por lo tanto la fractura que sufrió y que determinó la declaración de incapacidad originaria consolidada, con lo cual las secuelas que presenta en la actualidad suponen ciertamente una mejoría cuando además en las pruebas diagnósticas realizadas no presenta hallazgos significativos y sin alteración significativa en el RX.

Por lo que se refiere a la petición subsidiaria de incapacidad permanente parcial que conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las SSTS (12-6-1986 , 24-6-1986 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la IPP, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Sin embargo como hemos dicho anteriormente en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que le suponen tales dolencias, las mismas no disminuyen en más del 33% el rendimiento normal de dicha actividad. Siendo así por lo tanto que debe desestimarse la petición subsidiaria de Incapacidad Permanente Parcial que se pretende.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Antonia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 12/3/18 , en Autos núm. 1010/17, seguidos a instancia de Antonia , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra FRATERNIDAD MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y HORTOVILLAS SCA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1630.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1630.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.