Sentencia SOCIAL Nº 514/2...ro de 2021

Última revisión
06/05/2021

Sentencia SOCIAL Nº 514/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2087/2020 de 08 de Febrero de 2021

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Orden: Social

Fecha: 08 de Febrero de 2021

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: MARIÑO COTELO, JOSÉ MANUEL

Nº de sentencia: 514/2021

Núm. Cendoj: 15030340012021100452

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:708

Núm. Roj: STSJ GAL 708:2021

Resumen:
OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:32054 44 4 2019 0002695

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002087 /2020

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000667 /2019

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES SA (IROSA)

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LUIS CARLOS FREIRE SAENZ DE LA CALZADA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

RECURRIDO/S D/ña:ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151

ABOGADO/A:MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÒPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2087/2020 interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, de fecha 10 de enero de 2020, en autos nº 667/2019, instados por la Mutua Asepeyo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA), sobre incapacidad permanente. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Mariño Cotelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense la demanda instada por la Mutua Asepeyo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA), sobre incapacidad permanente y, previos los trámites correspondientes, en su día se celebró el acto de la vista, habiendo dictado sentencia el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, con fecha 10 de enero de 2020, en autos nº 667/2019, estimando la demanda rectora del procedimiento.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: ' PRIMERO.- El beneficiario recibió asistencia sanitaria de la Mutua demandante y pasó a situación de incapacidad temporal desde el 4 septiembre 2018 hasta el 27 noviembre 2019, generando un coste de asistencia sanitaria de 573,49 euros y de incapacidad temporal de 5128,65 euros (folios 10, 11, 37 a 39, 41 y 42).SEGUNDO.- A los folios 77 vuelto a 79 obra informe de períodos de cotización del beneficiario, que se da por reproducido. TERCERO.- A los folios 50 a 52 obra impresión informática del sistema del INSS que consigna a septiembre de 2018 una deuda vigente de la empresa demandada con la Seguridad Social de 1.048.541,17 euros. Al folio 67 Resumen de deuda desglosada en aplazable e inaplazable del INSS a 16 diciembre 2019 que consigna una deuda de 2.885.627,90 euros, de los cuales considera inaplazables 448.861,90 euros. A 3 enero 2020 la empresa mantiene una deuda con la Seguridad Social de 2.891.673,57 euros (folio 114). A los folios 70 y ss. resolución de la TGSS de 13 noviembre 2014 de aplazamiento a la empresa de deuda de 1.662.918,37 euros del período de agosto de 2008 a noviembre de 2013. A los folios 75 y ss. resolución de incorporar a dicho aplazamiento la cuantía de 134857,67 euros correspondientes a las cuotas de marzo de 2017. Al folio 78 resolución de 31 enero 2018 que declara sin efecto el aplazamiento concedido, continuando el procedimiento de apremio. CUARTO.- Al folio 119 y ss. obra informe de vida laboral del beneficiario, por reproducido.'

TERCERO.-La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Mutua Asepeyo y en virtud de ello declaro la responsabilidad empresarial sobre dicha prestación y subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia empresarial y condeno al INSS y TGSS e Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA)a estar y pasar por ello con sus consecuencias'

Con fecha 23/1/2020 el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense dictó auto en cuya parte dispositiva se estableció lo siguiente: ' DISPONGO: 1.- Estimar la solicitud de Asepeyo Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 151 de aclarar la sentencia dictado en este procedimiento con fecha en el sentido que el fallo debe decir: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Mutua Asepeyo y en virtud de ello declaro la responsabilidad empresarial sobre dicha prestación y subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia empresarial y condeno al INSS y TGSS e Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA) a estar y pasar por ello con sus consecuencias y al reintegro de la cantidad anticipada de 5702,14 euros. 2.- Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales. '

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación, respectivamente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y por la mercantil Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA), siendo impugnados dichos escritos por la Mutua Asepeyo que solicitó la confirmación de la sentencia de instancia. La mercantil IROSA no impugnó el recurso de las Entidades Gestoras solicitando que se estimase dicho recurso. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alzan en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social así como la mercantil Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA).

Las Entidades Gestoras articulan su recurso en atención a tres motivos, los dos primeros bajo el amparo del artículo 193 b) de la LRJS para que se revisen los hechos declarados probados, mientras que en el tercero, con apoyo en el apartado c ) del antes referido precepto, interesando el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte sentencia por la que se les absuelva de las pretensiones en su contra esgrimidas.

La mercantil Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA), articula su recurso en atención a cuatro motivos, el primero de los cuales para solicitar la nulidad de actuaciones con amparo procesal en el artículo 193 a) de la LRJS; el segundo y tercer motivo, con apoyo en el apartado b) del citado precepto, instando la revisión del relato histórico y el cuarto, que sustenta en el apartado c) de la referida norma, pretendiendo el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que se declare la nulidad de la sentencia recurrida con devolución al Juzgado para que subsane los defectos procesales denunciados y subsidiariamente se absuelva a IROSA de las pretensiones de la demanda.

La Mutua Asepeyo impugnó, respectivamente, los recursos interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y por la mercantil Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA) y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En primer lugar hemos de pronunciarnos sobre pretensión de incorporación de los documentos que la mercantil insta a través del escrito de fecha 7/1/2021, consistentes en un certificado de la TGSS de fecha 4/1/2021 relativo a la deuda de IROSA en 4/9/2018 así como la copia de seis sentencias de diversos Juzgados de lo Social de Ourense de las que, en relación con tres de las cuales no consta su firmeza, siendo de señalar que se cumplió el requisito de ser oída la parte contraria, que impugnó dicha pretensión e incluso aportó sendas sentencias de Juzgados de lo Social de Ourense, contemporáneas a aquellas e incluso dictadas por los mismos Órganos Jurisdiccionales que en alguna de las invocadas por la mercantil recurrente, ni tales documentos por lo expuesto ni la certificación de referencia, pues la sentencia 'a quo' ya deja patente cual era la deuda de la empresa demandada con la Seguridad Social en septiembre/2018, devienen elementos con trascendencia o alcance decisivos para la resolución del recurso, habida cuenta de la documental obrante en autos y que ya fue valorada y analizada en la instancia. En consecuencia, no ha lugar a la incorporación de documentos interesada de parte. Devuélvanse a las partes los documentos que acompañaron a sus respectivos escritos de solicitud y alegaciones.

TERCERO.-Comenzaremos por sustanciar lo concerniente al recurso formulado por las Entidades Gestoras demandadas y, al efecto, cabe señalar que proponen, en los motivos primero y segundo del recurso, las siguientes modificaciones fácticas:

*La inserción de un nuevo ordinal, que señala como Quinto, para que se redacte con arreglo al texto consistente en: 'El trabajador permaneció de alta en la empresa IROSA un total de 8.753 días comprendidos en diversos períodos entre el 16/2/1994 y el 4/09/2018', invocando como sustento de su solicitud de revisión la documental de los folios 120 a 123, 134, 143 a 145 de los autos que se corresponden con la Consulta de Afiliado General contenida en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, añadiendo que 'en dicha Consulta figura que el trabajador permaneció de alta en la empresa diversos períodos comprendidos entre el 16/2/1994 al 4/09/2018, que efectuada la suma total nos da un total de 8735 días. Así:- Folio 164: del 16/2/1994 al 11/5/1995: 450 días; del 30/8/1996 al 28/2/1998: 548 días y del 2/3/1998 al 1/9/1999: 549días.- Folio 165: del 2/9/1999 al 19/6/2002: 1022 días.- Folio166: del 21/6/2002 al 31/1/2007: 1685 días.-Folio 188: del 1/2/2007 al 4/09/2018: 4234 días.'

*Del ordinal tercero, para que se redacte con arreglo al texto consistente en: 'A los folios 67 a 69 consta relación de documentos de deudas exigibles por identificador y conceptos económicos del que se desprende que en concepto de descubiertos por cuotas la empresa IROSA adeuda hasta septiembre de 2018 los meses de diciembre; febrero y noviembre 2013; marzo, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2017 y en el año 2018 los meses de enero, agosto, septiembre. A los folios 112 y siguientes resolución de la TGSS 13 de noviembre 2014 del aplazamiento de agosto de 2008 a noviembre de 2013 y al folio 202 resolución de incorporar a dicho aplazamiento la cuantía de 134.857,67 euros correspondientes a las cuotas de marzo de 2017. Al folio 204 resolución de 31 de enero de 2018 que declara sin efecto el aplazamiento concedido continuando el procedimiento de apremio', invocando en apoyo de dicha pretensión de revisión la documental de los folios 67 a 69 de autos, relativa a certificado de deuda emitido por la TGSS.

Como hemos tenido oportunidad de expresar en anteriores resoluciones, en línea con inveterada doctrina al respecto, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación exige para que tenga éxito la pretensión de modificación de los hechos probados que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; asimismo que el hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentos, hipótesis o razonamientos por lógicos que estos pudieran ofrecerse, puesto han de prevalecer las conclusiones del Juzgador de instancia salvo supuestos de error palmario en la valoración de la prueba, lo que no es del caso; también ha de ofrecer el recurrente texto concreto que sustituya o complete la redacción original que se califica de errónea de equivocada, con cita expresa del punto concreto que ponga de relieve el error que se invoca como sustento de la revisión fáctica, sin soslayar, por último, que no cabe una valoración global de la prueba pues ne es ello facultad de la parte sino exclusiva potestad del Juzgador 'a quo'.

Con tales premisas no han de tener acogida las revisiones auspiciadas por las Entidades Gestoras recurrentes, habida cuenta de que, en cuanto a la relativa a la inserción de un nuevo ordinal en que se recogieran los períodos de prestación de servicios del beneficiario para la empresa IROSA, el ordinal cuarto del relato histórico ya da por reproducido el informe de vida laboral relativa al beneficiario, mientras que, en lo que atañe a la del ordinal tercero, no se desprende de la documental que invocan las recurrentes la evidencia error del Juzgador 'a quo' en la hermenéutica y valoración de la prueba practicada que avalase la modificación interesada por las recurrentes. Debe, pues, mantenerse incólume el relato histórico de la resolución de instancia.

CUARTO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 167 de la LGSS, en relación con el artículo 94.2 b) de la Ley de Seguridad Social de 1966, aseverando, en esencia, las Entidades Gestoras que '(...) con anterioridad al hecho causante de la prestación que tuvo lugar en septiembre de 2018, de conformidad con el certificado de deuda la empresa en los dos códigos de cuenta de cotización que tiene, presenta en descubierto los meses de diciembre 2012; febrero y noviembre de 2013; marzo, julio, septiembre, octubre noviembre y diciembre de 2017 y en el año 2018 los meses de enero y Agosto; serían por tanto 11 meses de descubiertos no consecutivos que, a nuestro juicio, equivaldrían aun descubierto ocasional y revelador de una voluntad rupturista en el cumplimiento de su obligación de cotizar, máxime si además ponemos en relación dichos 14 meses con el período de aseguramiento del trabajador en la empresa de casi 24 años', añadiendo que '(...) el descubierto anterior al hecho causante de menos de dos años, no revela un incumplimiento con gravedad suficiente para determinar el desplazamiento de la responsabilidad a la empresa'.

Al respecto, como ya estableció la sentencia de esta propia Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 30/6/2020, relativa a un procedimiento seguido entre las mismas partes que el presente, en el que la Mutua Asepeyo reclamó el importe de las prestaciones sociales relativas a otro trabajador de la empresa IROSA, aunque en aquel fuese la citada mercantil la que formalizó el recurso de suplicación, '(...) las sentencias del TS de 8/5/97 y 9/2/98, exponen que: El artículo 126.2 Ley General de la Seguridad Social establece que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva y el artículo 94.2 b) Ley de la Seguridad Social prevé que el empresario responderá de las prestaciones causadas por falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago. Pero después de señalar que 'las cotizaciones efectuadas fuera de plazo a que se refiere el ap. b) de la norma primera del nº 3, artículo 92, no exonerarán de responsabilidad', el artículo 95.4 de la misma Ley prevé que 'en el supuesto a que se refiere el ap. b) del nº 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores'. Por su parte la doctrina jurisprudencial ha moderado también la rigidez de la norma valorando la gravedad del incumplimiento empresarial y en este sentido la sentencia de 1 junio 1992, recogiendo y sintetizando la anterior doctrina de la Sala (entre otras, SS 20 marzo 1987, 10 y 21 octubre 1988) establece que el desplazamiento de la responsabilidad no debe producirse 'cuando los descubiertos sean ocasionales o esporádicos y de corta duración, pues un simple retraso o impago de las cuotas no puede constituir un motivo de asunción de responsabilidad por parte de la deudora', ya que en estos casos no es posible entender que existía una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación....', así como que '(...) A su vez, señala la sentencia del TS de 17/3/99 que su aplicación ha de moderarse en el sentido de dulcificar la rigidez de la norma valorando en cada caso la gravedad del incumplimiento empresarial, en el sentido de que, el desplazamiento de la responsabilidad, no debe producirse cuando los descubiertos son ocasionales, esporádicos, y de corta duración, pues un simple retraso o impago de las cuotas no puede constituir un motivo de asunción de responsabilidad por parte de los deudores, por no ser posible entender en estos casos que exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación, debiendo vincularse la responsabilidad empresarial a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido para causar derecho a la prestación. Como dice la sentencia TSJ Galicia de 17/7/12, 'esta Sala en sentencia de 10/12/008 ha señalado que es criterio jurisprudencial reiterado, recogido entre otras en las sentencias del TS de 5/4/2001 y 1/2/2000, dictada esta última en Sala General, el de que la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora, de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Por su parte el TS en sentencia de 23/4/10 ha señalado que: 'Son muchas las sentencias de esta Sala que han tenido ocasión de analizar supuestos de responsabilidad empresarial por descubiertos en el abono de las prestaciones de Seguridad Social, como recuerda nuestra sentencia del TS de 15/1/2008, en la que se recogen las líneas generales marcadas por la sentencia del Pleno de esta Sala de 16/5/2007 y se resumen decisiones anteriores, con arreglo a la que cabe sostener lo siguiente: 1) La responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo, contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, situación ésta en la que la exigencia de ese periodo de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad. 2) La determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los mismos, de forma que cuando su extensión y alcance ponen de relieve 'la existencia de una voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar', debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal. 3) Los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores', añadiendo que '(...) se acredita un incumplimiento empresarial (hecho probado 3º) desde el año 2011 que es suficiente para declarar la responsabilidad empresarial,...'.

QUINTO.-En el presente supuesto fáctico, los datos de hecho a considerar, según resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia, determinan que el beneficiario - a la sazón, según se desprende de la documental de autos, D. Eugenio, trabajador por cuenta ajena de la mercantil IROSA - recibió asistencia sanitaria de la Mutua demandante y pasó a situación de incapacidad temporal desde el 4/9/2018 hasta el 27/11/2019, generando un coste de asistencia sanitaria de 573,49 euros y de incapacidad temporal de 5128,65, obrando en autos informe de períodos de cotización del beneficiario, así como impresión informática del sistema del INSS que consigna a septiembre de 2018 una deuda vigente de la empresa demandada con la Seguridad Social de 1.048.541,17 euros y al folio 67 resumen de deuda desglosada en aplazable e inaplazable del INSS a 16/12/2019 que consigna una deuda de 2.885.627,90 euros, de los cuales considera inaplazables 448.861,90 euros y que a 3/1/2020 la empresa mantiene una deuda con la Seguridad Social de 2.891.673,57 euros, habiendo dictado la TGSS resolución de 13/11/2014 de aplazamiento a la empresa de deuda de 1.662.918,37 euros del período de agosto de 2008 a noviembre de 2013, así como a los folios 75 y ss. resolución de incorporar a dicho aplazamiento la cuantía de 134857,67 euros correspondientes a las cuotas de marzo de 2017 y al folio 78 resolución de 31/1/2018 que declara sin efecto el aplazamiento concedido, continuando el procedimiento de apremio, a lo que cabe añadir que las propias Entidades Gestoras no dudan en señalar en el escrito de recurso que, con anterioridad al hecho causante de la prestación que tuvo lugar en septiembre/2018, de conformidad con el certificado de deuda la empresa en los dos códigos de cuenta de cotización que tiene, la empresa IROSA presenta en descubierto los meses de diciembre 2012; febrero y noviembre de 2013; marzo, julio, septiembre, octubre noviembre y diciembre de 2017 y en el año 2018 los meses de enero y agosto.

Con tales datos, se pone de manifiesto que la empresa codemandada incumplió las obligaciones en materia de Seguridad Social, al no abonar las correspondientes cotizaciones desde el año 2012, sin que se trate de descubiertos ocasionales, esporádicos y de corta duración y, puede añadirse, alcanzando la deuda, cuyo aplazamiento fue dejado sin efecto en enero/2018 con anterioridad al hecho causante de la asistencia del beneficiario, cierta relevancia crematística, lo que determina la responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones, conforme al artículo 167 de la LGSS y, en consecuencia, deviene responsable subsidiariamente el INSS, por lo que la Mutua demandante que anticipó las prestaciones tiene derecho a ser resarcida de los gastos y desembolsos efectuados, contra la referida mercantil.

SEXTO.-Por su parte la mercantil Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA) se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia y, al efecto, formula su recurso en atención a cuatro motivos, el primero de los cuales para solicitar la nulidad de actuaciones con amparo procesal en el artículo 193 a) de la LRJS , mientras que en el segundo y tercer motivo, con apoyo en el apartado b) del citado precepto, insta la revisión del relato histórico y en el cuarto, que sustenta en el apartado c) de la referida norma, pretende el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que se declare la nulidad de la sentencia recurrida con devolución al Juzgado para que subsane los defectos procesales denunciados y subsidiariamente se absuelva a IROSA de las pretensiones de la demanda.

SEPTIMO.- Así las cosas, en lo concerniente al motivo primero del recurso entablado por IROSA, que denuncia la infracción del artículo 24 de la CE, conviene recordar que inveterada doctrina, cuya cita deviene ociosa, la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia, habiendo establecido el Tribunal Constitucional que no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta - en tal sentido las sentencias del TC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993 -

En el presente supuesto, la mercantil invoca genéricamente el artículo 24 de la CE que, cabe señalar, se compone de tres apartados, sin que en el recurso se especifique cual o cuales de dichos apartados se considera conculcado en la sentencia, si bien en el texto del citado motivo primero se hace referencia a una situación de indefensión que, en esencia, se produciría por no reflejar la sentencia los incumplimientos concretos en que se fundamenta, c conteniendo el referido motivo diversos alegatos y manifestaciones relativas a una defectuosa argumentación que, dicha parte, deduce de la redacción fáctica de la sentencia que considera insuficiente por las razones que expuso y que, a juicio de esta Sala, no son sino razonamientos de carácter valorativo en aras de sustituir por su propio parecer el objetivo criterio del Juzgador 'a quo' y que, en su caso, deberían de vehicularse a través del apartado b) del citado precepto de la LRJS, de manera que, por lo expuesto, no ha de prosperar la solicitud de nulidad de actuaciones a que se contrae el motivo primero del recurso formulado por la mercantil IROSA.

OCTAVO.- En los motivos segundo y tercero del recurso, la mercantil Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA), propone las siguientes modificaciones fácticas:

*Del ordinal tercero - aunque en el cuerpo del motivo en cuestión hace referencia a la modificación del hecho cuarto - para que se redacte con arreglo al texto consistente en: 'En la fecha del hecho causante para el código de cotización 3200128813, la empresa demanda IROSA se halla en descubierto en el pago de cotizaciones de accidente de trabajo por los meses de marzo, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2017; enero y agosto 2018' 'En la fecha del hecho causante para el código de cotización 32103579334, la empresa demanda IROSA se halla en descubierto en el pago de cotizaciones de accidente de trabajo por los meses de marzo, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2017; enero y agosto 2018', invocando en apoyo de dicha pretensión de revisión el documento 1 de su ramo de prueba.

*Del ordinal cuarto - aunque en el cuerpo del motivo en cuestión hace referencia a 'la adición al hecho tercero' - para que se redacte con arreglo al texto consistente en: 'Por resolución de la TGSS de 13/11/2014 se concedió a IROSA aplazamiento para el pago de deudas correspondientes al período de agosto de 2018 a noviembre 2013 condicionando el pago de las cuotas inaplazable por importe de 254.608,60 euros correspondientes a la aportación de los trabajadores y a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional ingreso que verificó la empresa', invocando como sustento de su solicitud de revisión los documentos 3 y 4 de su ramo de prueba. Asimismo interesa que se haga constar en dicho ordinal que 'Por resolución de la TGSS de 13/6/2017 se reconsideró el aplazamiento incorporando la cuantía de 134.857 correspondientes a las cuotas del mes de marzo de 2017 condicionando el pago de las cuotas inaplazable por importe de 43.598 euros correspondientes a la aportación de los trabajadores y a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional ingreso', con sustento en el documento 5 y, por último, interesa que se añada que 'El aplazamiento que fue dejado sin efecto por resolución de 31/1/2018', con fundamento en el documento 6 de su ramo de prueba.

Como hemos tenido oportunidad de expresar en anteriores resoluciones, en línea con inveterada doctrina al respecto, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación exige para que tenga éxito la pretensión de modificación de los hechos probados que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; asimismo que el hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentos, hipótesis o razonamientos por lógicos que estos pudieran ofrecerse, puesto han de prevalecer las conclusiones del Juzgador de instancia salvo supuestos de error palmario en la valoración de la prueba, lo que no es del caso; también ha de ofrecer el recurrente texto concreto que sustituya o complete la redacción original que se califica de errónea de equivocada, con cita expresa del punto concreto que ponga de relieve el error que se invoca como sustento de la revisión fáctica, sin soslayar, por último, que no cabe una valoración global de la prueba pues no es ello facultad de la parte sino exclusiva potestad del Juzgador 'a quo'.

Con tales premisas no han de tener acogida las revisiones auspiciadas por la mercantil IROSA, habida cuenta de que, en cuanto al tercero no se desprende concurrente error de valoración del Juzgador de instancia, que hizo uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, a lo que cabe añadir que el texto propuesto por la mercantil codemandada recurrente no concuerda, es decir, ni siquiera se corresponde literalmente, en cuanto a los meses que señala como en descubierto, con lo que expone el INSS en su recurso, como 'ut supra' hemos expuesto y en cuanto al hecho cuarto, el Magistrado de instancia ya analizó y valoró la prueba practicada y, en esencia, recogió en la prístina redacción del ordinal tercero los datos relativos a deuda de la empresa con la Seguridad Social así como lo relativo a aplazamiento de la misma y la resolución de 2018 que dejó sin efecto dicha medida. Debe, pues, mantenerse incólume el relato histórico de la resolución de instancia.

NOVENO.-En sede jurídica, la mercantil IROSA denuncia, en el motivo cuarto de su recurso con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, la infracción del artículo 167 de la LGSS y de la Jurisprudencia del TS, arguyendo, en apretada esencia, la sentencia de instancia omite el análisis de la gravedad del incumplimiento empresarial es decir, le basta cualquier incumplimiento para declarar la responsabilidad empresarial, a modo de responsabilidad objetiva.

Como ya señalamos en nuestra sentencia de fecha 30/6/2020, así como en la de 19/5/2019, las sentencias del TS de 8/5/97 y 9/2/1998 - en las que se confirmaron sendas sentencias del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, relativas a demandas articuladas por la Mutua Asepeyo frente a la parte aquí demandada que guardan analogía con el objeto del presente procedimiento - exponen que el artículo 126.2 Ley General de la Seguridad Social establece que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva y el art. 94,2 b) Ley Articulada de la Seguridad Social prevé que el empresario responderá de las prestaciones causadas por falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago. Pero después de señalar que las cotizaciones efectuadas fuera de plazo a que se refiere el apartado b) de la norma primera del nº 3 artículo 92, no exonerarán de responsabilidad, el artículo 95.4 de la misma Ley prevé que en el supuesto a que se refiere el ap. b) del núm. 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores. Por su parte la doctrina jurisprudencial ha moderado también la rigidez de la norma valorando la gravedad del incumplimiento empresarial y en este sentido la sentencia de 1 junio 1992, recogiendo y sintetizando la anterior doctrina de la Sala (entre otras, sentencias de 20 marzo 1987, 10 y 21 octubre 1988) establece que el desplazamiento de la responsabilidad no debe producirse cuando los descubiertos sean ocasionales o esporádicos y de corta duración, pues un simple retraso o impago de las cuotas no puede constituir un motivo de asunción de responsabilidad por parte de la deudora, ya que en estos casos no es posible entender que existía una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación', añadiendo que '(...) a su vez, señala la sentencia del TS de 17/3/1999 que su aplicación ha de moderarse en el sentido de dulcificar la rigidez de la norma valorando en cada caso la gravedad del incumplimiento empresarial, en el sentido de que, el desplazamiento de la responsabilidad, no debe producirse cuando los descubiertos son ocasionales, esporádicos, y de corta duración, pues un simple retraso o impago de las cuotas no puede constituir un motivo de asunción de responsabilidad por parte de los deudores, por no ser posible entender en estos casos que exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación, debiendo vincularse la responsabilidad empresarial a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido para causar derecho a la prestación' y que '(...) como dice la STSJ Galicia de 17/7/2012 (Rec. nº 569/2009) esta Sala en sentencia de 10 de diciembre de 2008 (Rec. 5101/05) ha señalado que es criterio jurisprudencial reiterado, recogido entre otras en las sentencias del TS de 5/4/2001 y 1/2/2000, dictada esta última en Sala General, el de que la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa)' y que 'por su parte el TS en sentencia de 23/4/10 ha señalado que son muchas las sentencias de esta Sala que han tenido ocasión de analizar supuestos de responsabilidad empresarial por descubiertos en el abono de las prestaciones de Seguridad Social, como recuerda nuestra sentencia TS de 15/1/2008 (RJ 2008, 2888), dictada en el rcud. 3964/2006, en la que se recogen las líneas generales marcadas por la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de mayo de 2007 (rcud. 4263/05) (RJ 2007, 4804) y se resumen decisiones anteriores, con arreglo a la que cabe sostener lo siguiente: 1)La responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo, contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, situación ésta en la que la exigencia de ese periodo de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad. 2) La determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los mismos, de forma que cuando su extensión y alcance ponen de relieve 'la existencia de una voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar', debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal. 3) Los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores.', haciendo mención, asimismo, de diversas sentencias del propio TS en las que dicho Alto Tribunal ha distinguido entre incumplimiento doloso o incumplimiento negligente o fortuito, siendo en tal sentido como en diversas sentencias ha considerado que la empresa era responsable, sentencia TS 1/2/2000, en que el descubierto era sólo de siete meses pero eran los únicos siete meses de relación laboral del trabajador con la empresa ; sentencia TS 21/2/2000 en que la falta de cotización alcanzaba a un año y diez meses; sentencia TS 18/9/2000 en un supuesto en el que el período de descubierto fue superior a dos años; sentencia TS 15/12/2000 contemplando casi cuatro años de descubierto; sentencia TS 5/2/2001 con cerca de tres años de descubierto; sentencia TS 12/2/2001 con un descubierto de dos años y tres meses; sentencia TS 5/3/2001 en el que la empresa sólo había abonado un mes dentro del período de los doce meses anteriores que eran los únicos trabajados desde que había sido dado de alta en la empresa; sentencia TS 20/3/2001 con más de doce años en descubierto; sentencia TS 21/3/2001 y la de 1/2/2000 en el que los descubiertos alcanzaron la totalidad de la vida laboral del trabajador'.

En el caso de autos, en línea con lo resuelto en las sentencias de la Sala antes referidas y en la sentencia de instancia, consideramos que, visto el historial de la deuda, se acredita un incumplimiento empresarial que no cabe calificar de ocasional o esporádico sino que pone de manifiesto la voluntad empresarial de incumplimiento de su obligación de cotización y deviene suficiente para declarar la responsabilidad de la empresa lo que la hace responsable directa de las prestaciones, de manera que, no desvirtuados los criterios a que se contrae la resolución de instancia, con desestimación del recurso formulado por la mercantil recurrente - antes ya nos hemos pronunciado acerca de la desestimación del interpuesto por la Entidad Gestora - ha de ser confirmada la sentencia combatida en el mismo.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando los recursos, respectivamente, articulados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, de fecha 10 de enero de 2020, en autos nº 667/2019, instados por la Mutua Asepeyo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Industrias de Rocas Ornamentales S.A. (IROSA), sobre incapacidad permanente, confirmamos la citada resolución de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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