Sentencia SOCIAL Nº 5140/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2981/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:32054 44 4 2018 0002923

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002981 /2019-MJC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000772 /2018

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña: Pablo

ABOGADO/A:DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2981/2019, formalizado por Dª Beatriz Souto Conde, Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 87/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 772/2018, seguidos a instancia de D. Pablo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pablo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 87/2019, de fecha doce de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor D. Pablo nacido el NUM000 de 1955, solicitó en fecha 23 de marzo de 2018 pensión de Jubilación que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de abril de 2018 por no tener cumplida la edad correspondiente en la fecha del hecho causante. SEGUNDO.- El actor acredita cotizados 12.364 días entre el 1 de junio de 1979 y el 17 de octubre de 2017. TERCERO.- El actor tiene reconocidos 987 días de bonificación por razón de edad. CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 31 de mayo de 2018, fue desestimada por resolución de 30 de agosto de 2018, presentando demanda el actor en el Decanato el 22 de octubre de 2018.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por D. Pablo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión en cuantía y efectos reglamentarios, condenando a las Entidades demandadas a que le abonen la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/06/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por el actor contra el INSS y TGSS y declaró el derecho del actor a percibir una pensión en cuantía y efectos reglamentarios, condenando a las entidades demandadas a que le abonen la misma.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y de la TGSS interponiendo recurso en base a tres motivos correctamente amparados los dos primeros en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS y el ultimo en el apartado c) del mismo precepto legal.

SEGUNDO:La letrada de la administración de la seguridad social en los dos primeros motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'El actor, Pablo, nacido el NUM000 de 1955, solicito en fecha 05/02/2018 y 23/03/2018 pensión de jubilación que le fue denegada por resolución del INSS de fecha 05/04/2018 por no tener cumplida la edad correspondiente en la fecha del hecho causante'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 3 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor: 'El actor tiene reconocidos 987 días de bonificación por razón de edad en la fecha del hecho causante 17/10/2017, desde el 18/10/2017 es beneficiario de prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional en el régimen general'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse separadamente las modificaciones interesadas ; por lo que respecta a la primera de las modificaciones y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 21 a 24 de los autos y folio 51 y 54, modificación que la sala estima que ha de prosperar y ello por cuanto que en efecto en el expediente administrativo la entidad gestora analiza si concurren los requisitos para acceder a la pensión de jubilación tomando como hechos causante el 17/10/2017 o el 20/03/2018 conforme a las solicitudes presentadas por el actor.

Por lo que respecta a la segunda de las modificaciones interesadas, la modificación del HDP 3 tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 114, 135, y 136 de los autos, y folios 20, 40 y 70 de los autos, modificación que la sala estima que ha de prosperar y ello al resultar su texto del contenido de los documentos invocados y al estimar su trascendencia a los efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso.

TERCERO:La letrada de la administración de la seguridad social en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 165.1, 166, 205.1 206.1 y disposición transitoria 7ª de la LGSS cuyo texto refundido ha sido aprobado por RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre , así como vulneración del art 3 del RD 1647/1997 por el que se desarrollan determinados aspectos de la ley 24/1997 de 15 de julio, de consolidación y racionalización del sistema de la seguridad social, y el articulo 2 del RD 2366/1984 de 26 de diciembre sobre reducción de edad de jubilación de determinados grupos profesionales incluidos en el ámbito del estatuto minero , aprobado por el Real decreto 3255/1983 de 21 de diciembre; también el artículo 22.1 del decreto 298/1973 de 8 de febrero sobre actualización del régimen especial de la seguridad social para la minería del carbón. Alegando en esencia que muestra su disconformidad con el reconocimiento de la prestación de jubilación bonificada tomando como fecha del hecho causante el 20/03/2019,y ello por cuanto que estima que vulnera la legalidad vigente al considerar que el actor en esa fecha se encuentra en situación asimilada al alta por ser beneficiario de prestación de incapacidad permanente total, en el régimen general con fecha de efectos de 18-10-2017, pues se aplica analógicamente el art 22.2 de la orden de 3 de abril de 1973 sobre actualización del régimen especial de la seguridad social de la minería el carbón, y conforme a reiterada jurisprudencia no es de aplicación; y concluye que conforme a la normativa y jurisprudencia relacionada el actor en el momento del hecho causante el 20/03/2018 no se encontraba en alta o situación asimilada pues es baja en el régimen general del 17/10/2017, y la percepción de prestación de incapacidad permanente total reconocida en el régimen general desde el 18/110/2017 no se considera como situación asimilada al alta, ya que no cabe la aplicación analógica del art 22.2 de la orden de 3 de abril de 1973; por lo que no procede el reconocimiento de la prestación de jubilación con bonificación, por lo que debe ser revocada la sentencia de instancia y se desestime la demanda y absuelva a las entidades demandadas.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar señalar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 21 del Estatuto Minero '(...) la edad de jubilación de los grupos profesionales incluidos en el ámbito de esta norma y no comprendidos en el régimen especial de la minería del carbón se reducirá mediante la aplicación de coeficientes reductores, cuando concurran circunstancias de penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad en similares términos que dicho régimen especial establece'. Entendemos que de la literalidad de la norma se desprende que la asimilación de otros trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Estatuto Minero tiene que ver exclusivamente con el reconocimiento de coeficientes reductores, pero en ningún caso a otros aspectos diferenciados reconocidos en dicho régimen especial que puedan incidir en su caso en la jubilación de dichos trabajadores no incluidos en el Régimen Especial.

El reconocimiento de los citados coeficientes ya ha sido aplicado al actor mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS, por lo que se ha dado debido cumplimiento a la previsión establecida en el art. 21 del Estatuto Minero.

Pues bien, la sentencia de instancia estima que ha de considerarse al actor en situación asimilada al alta por aplicación analógica de lo dispuesto en el art 22.1 de la orden ministerial de 1973 y así si se fija como fecha del hecho causante la de 20 de marzo de 2018, fecha de la solicitud resulta que desde el 20 de marzo de 1952-edad bonificada - hasta el 20 de marzo de 2018 han transcurrido 65 años, 9 meses y 23 días, por lo que el actor si tendría complida la edad de 65 años y 6 meses que exige la disposición transitoria séptima para titulares con menos de 36 años y 3 meses de cotización cumplidos, y así le reconoce el derecho a lucrar la pensión de jubilación, aplicando por analogía la asimilación al alta de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Minería del Carbón cuando solicitan la jubilación desde una situación de incapacidad permanente total, pues el actor fue declarado afecto a una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual ; Y la entidad gestora le deniega la prestación de jubilación por estimar que el actor en el momento del hecho causante el 2073/2018 no se encontraba en alta o situación asimilada al alta, pues causa baja en el régimen general el 17/10/2017 y la percepción de prestación de incapacidad permanente total no se considera situación asimilada al alta, al estimar que no procede la aplicación analógica del art 22.1 antes citado,. que por dicha circunstancia se deniega su acceso a la jubilación solicitada, pues constando en alta en el Régimen General no es posible llevar a término la asimilación antedicha.

2.- Y este criterio que sostiene la entidad gestora recurrente es el que debe mantenerse por esta sala. Y ello por aplicación de la doctrina expuesta en Sentencia de la Sala Cuarta de 18 de septiembre de 2007, Rcud. 3423/2006. Argumenta el Alto Tribunal lo siguiente: 'En el Régimen Especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón, el art. 22.1 de la O.M. de 3 de Abril de 1973, según la redacción que le otorgó la O.M. de 10 de Marzo de 1977, establece lo siguiente: 'Los pensionistas por invalidez permanente total para la profesión habitual de este Régimen Especial serán considerados en situación asimilada a la de alta al exclusivo efecto de poder causar la pensión de jubilación de dicho Régimen de acuerdo con las normas que regulan esta prestación y con aplicación de las que se establecen en el presente artículo.- Para poder causar pensión de jubilación en el supuesto a que se refiere el párrafo anterior, será condición que la pensión de invalidez permanente total no hubiere sustituido, en virtud de opción ejercitada de conformidad con las normas sobre incompatibilidad de pensiones, a la de jubilación que el interesado percibiera de cualquier Entidad gestora de este Régimen Especial.- Cuando se trate de pensionista por invalidez permanente total para la profesión habitual de este Régimen Especial que, con independencia de tal condición, pueda causar la pensión de jubilación de dicho Régimen por reunir los requisitos exigidos al efecto, podrá optar entre jubilarse en el mismo con aplicación exclusiva de sus normas generales, o hacerlo con sujeción a las normas del presente artículo'.

Existe, pues, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón un precepto -el antes transcrito- que establece una asimilación al alta de los pensionistas por incapacidad permanente total para la profesión habitual, pero esto sentado, habrá de indagarse ahora acerca de si este precepto resulta o no aplicable a las situaciones de hecho que contemplan, tanto la resolución recurrida como la de contraste, a cuyo fin conviene recordar aquí que los respectivos trabajadores habían prestado servicios en distintas actividades, algunas de ellas en minas de carbón y otras no, y que la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual que ambos tenían reconocida se refería precisamente a profesiones ajenas a la minería, por lo que percibían la correspondiente prestación a cargo del Régimen General de la Seguridad Social.

Tanto la literalidad del precepto como su espíritu y finalidad ( art. 3.1 del Código Civil) inclinan al intérprete a llegar a la conclusión en el sentido de que el precepto de referencia no resulta de aplicación al supuesto que enjuiciamos, y ello porque en cada uno de los tres párrafos de los que se compone el transcrito art. 22.1 se hace referencia literal expresa a los pensionistas 'de este Régimen Especial', esto es, el de la Minería del Carbón, que es el específicamente regulado en la O.M. de 3 de Abril de 1973, de suerte que ('incluso unius, exclusio alterius') habrá de entenderse que no están comprendidos los pensionistas que perciban su prestación con cargo a ningún otro Régimen de los que integran el sistema de la Seguridad Social . Si el titular de la potestad reglamentaria hubiera querido extender el beneficio a cualquier pensionista por incapacidad permanente total, en tal sentido lo habría dado a entender, bien señalándolo así de manera expresa, o bien absteniéndose de consignar tan reiteradamente la expresión 'de este Régimen Especial', referida a los pensionistas.

Por ello, a quienes se encuentren en la situación que aquí se contempla les resulta aplicable el art. 125 de la LGSS , y en ninguno de cuyos preceptos de asimilación se encuentra la situación de los incapacitados permanentes; sentado lo cual, ha de llegarse a la conclusión de que, al no serles tampoco de aplicación el art. 22.1 de la O.M. de 3 de Abril de 1973 (redacción de la O.M. de 10 de Marzo de 1977), no les resultan tampoco computables, a los efectos pretendidos, los coeficientes reductores de edad contemplados en la primera de las citadas Disposiciones ministeriales'.

3.- Pues bien en el supuesto de autos , el actor ha sido declarado incapacitado total para el desempeño de su profesión habitual con fecha de 18/10/2017 reconocida en el régimen general y conforme a la doctrina expuesta no se considera en situación asimilada al alta, pues no cabe la aplicación analógica del art 22.1 de la orden de 3 de abril de 1973, por tanto en el momento del hecho causante el 20/03/2018 el actor no ese encontraba en alta o situación asimilada al alta, puesto que causó baja en el régimen general el 18/10/2017 al serle reconocida la percepción de la prestación de incapacidad permanente total en dicho régimen; Y conforme a la doctrina expuesta, no es posible acceder a la asimilación pretendida por el actor y reconocida por la sentencia recurrida , incumpliéndose por ende el requisito de alta o situación asimilada al alta apreciado por el INSS; Y si consideramos como fecha del hecho causante el 17/10/2017 fecha de la última cotización, considerando los 987 días de bonificación el actor habría alcanzado la edad ficticia de 65 años y 4 meses y 18 días, insuficientes apara alcanzar los 65 años y 5 meses exigidos por la DT 7 de la LGSS; por lo que al no haberlo apreciado a si el juzgador de instancia ha incurrido en las infracciones jurídica denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en la representación que ostenta del INSS y de la TGSS, contra la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Ourense, en los autos nº 772/2018 seguidos a instancias del actor D. Pablo, contra el INSS y la TGSS sobre Jubilación debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimando la demanda interpuesta absolvemos a las demandadas de las pretensiones contenidas en demanda confirmando la resolución administrativa impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.