Sentencia Social Nº 5143/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1813/2008 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 25 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5143/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Olga frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 15 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 913/2003 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-12-03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda interpuesta por Olga contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, absolviendo a las mismas de las pretensiones en la demanda contenidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La parte actora Olga con D.N.I. NUM000 nacida el 28-01-1947, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar

La profesión habitual del actor es empleada de Hogar.

Es pensionista de viudedad.

2º.- Inició un proceso de incapacidad temporal en 31-12-2001 agotó el subsidio en fecha 12-07-2003.

Reconocida por el ICAM en fecha 11-07-2003 emitió dictamen señalando que la actora se hallaba afectado de: hipoacusia de larga evolución, protusión discal L4-L5/L5-S1 cuadralgias mecánicas, varices EID intervenida.

3º.- Iniciado el oportuno expediente administrativo, en resolución de fecha 20-08-2003 la Dirección Provincial del I.N.S.S. declaró que no ha lugar a declarar al trabajador en grado alguno de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el I.N. S.S. de forma expresa por resolución de 07-10-2003 .

4º.- La parte demandante posee el periodo mínimo de cotización exigido.

5º.- La base reguladora de la prestación correspondiente a incapacidad permanente es de 134,60 euros calculada en el periodo 01-07-1995 a 30-06-2003.

La base reguladora alternativa integrando bases mínimas y calculada para el periodo 7/1995 a 6/2003 asciende a 450,40 euros.

La fecha de efectos económicos es 21-08-2003.

6º.- La Sra. Olga a la que consta como antecedente una intervención quirúrgica de miringoplastia de oído izquierdo en 1994 y se halla afecta de hipoacusia bilateral de larga evolución, y artropatia degenerativa propia de la edad con objetivación de protusión discal L3-L4 y L4-L5, con episodios de lumbalgia, cuadralgias mecánicas, varices EID intervenidas en julio de 2003.

7º.- La actora que aparece en situación de alta en la TGSS en los siguientes periodos y regímenes en los que ha cotizado:

-Régimen general: 01-10-1956 a 14-04-1964 (2814 días), 08-07-1964 a 31-08-1965 (420 días).

-Régimen empleados Hogar discontinuo 01-03-2001 a 11-07-2003 (863días).

8º.- En mayo de 2005 presentó crisis de AcxFA paroxistica practicándosele Holter que mostraba una extrasistólia supra i ventricular ligera con ecocardiograma normal que controla con betabloqueantes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada en solicitud de declaración de la invalidez permanente en grado de total, se alza la demandante formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se estudiarán.

SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra a) del art. 191 de la LPL , se pretende por la recurrente la nulidad de la resolución de instancia por supuesta infracción del art. 21 de la LEC y 88 de la LPL

Que respecto de la primera de las normas que cita y que se suponen vulneradas en la instancia, art. 21 de la LEC , señalar que dicho precepto no tiene el contenido que se le adjudica, pues se refiere al allanamiento, cuestión que no se ha planteado en la instancia, por ello no puede afirmarse que se ha infringido.

En cuanto a la segunda de las infracciones, la del art. 88 de la LPL , tampoco parece que haya sido infringida, pues tal precepto se refiere a las denominadas diligencias para mejor proveer y el razonamiento del motivo nada dice respecto de ellas.

Si lo que pretende denunciar la recurrente es la circunstancia de no haber resuelto el juzgador la cuestión de la fijación de la base reguladora, el precepto que debería haberse denunciado es el art. 97.2 de la LPL . Pero ni siquiera tal precepto ha sido infringido y ello por la circunstancia de no haber prosperado la declaración del grado invalidante pretendido, si no existe declaración de invalidez tampoco debe existir fijación de base reguladora.

Todo ello comporta la desestimación del motivo.

TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo en la letra b) del art. 191 de la LPL se interesa la modificación del ordinal quinto del relato fáctico de la sentencia, en cuanto a la fijación de la base reguladora, pretendiendo que dicho facto diga que "la base reguladora de la prestación debe ser la de 450,40 euros, obtenida del período 7/1995 a 6/2003, por aplicación de las correspondientes lagunas en el período de 7/1995 a 2/2001".

Es obvio que la fijación de una base reguladora no es un hecho, sino un concepto jurídico que se obtiene de la aplicación de un conjunto de normas substantivas, por lo que como norma general no puede incorporarse al relato de hechos probados, salvo que exista coincidencia entre las partes y por lo tanto no sea un tema discutido.

En base a tal doctrina no procede la estimación del primer apartado del motivo.

En segundo lugar se pretende la revisión de ordinal sexto, que contiene la objetivación de las dolencias apreciadas por el Juez "a quo" y su sustitución por el redactado propuesto en el escrito de recurso.

Que tal modificación no puede estimarse, dado que el Magistrado de instancia ha objetivado tales dolencias después de la valoración conjunta de la prueba aportada por las partes contendientes.

Cierto es que dicha objetivación no coincide con la que se contenía en la primera de las sentencias dictadas, pero no lo es menos que dicha sentencia fue declarada nula por la Sala y nada impedía al juzgador realizar una nueva valoración de la prueba y obtener una conclusión distinta, ya que quod nullum es ab initio, nullum efectum producet. La primera resolución desde el punto de vista de los efectos y consecuencias jurídica nunca existió, ni su contenido vinculaba necesariamente al juzgador al dictar otra.

Por otra parte, ningún documento se cita por el recurrente para acreditar la revisión fáctica que pretende, salvo la sentencia antecedentemente dictada y declarada nula, por lo que sirva para rechazar la pretensión revisoria lo ya dicho y además la falta de cita de documento o pericia en que se base la pretendida modificación, elemento fundamental tal como señala el art. 194 de la LPL .

CUARTO.- Que como último motivo del recurso y bajo amparo procedimental en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica.

Que dicho motivo se articula en dos apartados, el primero de ellos va dirigido a establecer la base reguladora de la prestación y el Régimen por el que debe regirse y en segundo lugar se denuncia de la infracción normativa relativa al grado invalidante pretendido.

Por una básica necesidad de lógica procesal, la Sala deberá iniciar el examen de este motivo de censura de derecho, por el examen de la segunda de las cuestiones, pues si se confirmara la resolución de instancia denegatoria del grado pretendido no existiría razón para examinar la base reguladora de una prestación inexistente.

Se denuncia pues en el ordinal quinto del recurso la supuesta infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 20 de junio de 1994 , definidor de la invalidez permanente y total, como aquélla que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las principales tareas de su profesión u oficio, siempre que pueda dedicarse a otro distinto.

Que los hechos son una base indispensable para el estudio del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa su análisis debe partir de una narración inmutable al no haber merecido favorable acogida el motivo antecedente, por lo que deviene verdad judicial, de la cual la Sala debe partir.

Pues bien, objetivado por el Juzgador que la recurrente padece :

Hipoacusia bilateral de larga evolución, con antecedente de intervención quirúrgica en 1994 de miringoplastia en oído izquierdo.

Artropatía degenerativa, propia de la edad, con objetivación de protusión discal L3-L4 y L4-L5, con episodios de lumbalgia.

Cuadralgias mecánicas.

Varices en EID intervenidas en 2003

Que si se examinan tales dolencias se evidencia que la actora padece una deficiencia auditiva, sin que se explicite una gravedad tal que impida mantener el área conversacional, lo que en principio y a falta de mayores concreciones no le impediría la realización de su actividad laboral.

En cuanto a las dolencias artrósicas y la existencia de protusiones discales, lo cierto es que el resultado de ellas se centra en la existencia de dos episodios de lumbalgia que no son determinantes para poder apreciar que aquélla sea de tal índole que le impida el desarrollo de su actividad laboral.

En cuanto a la cuadralgia mecánica ninguna referencia existe relativa a su gradación ni cualquier otra circunstancia que permita a la Sala apreciar la existencia de un error en la valoración judicial.

Por último la cuestión de las varices, que fueron intervenidas en 2003 y de cuyo resultado sólo puede entenderse como satisfactorio ante la carencia de más elementos, es evidente que tampoco impiden a la actora el desarrollo de las labores propias de su profesión de empleada del hogar.

Tales lesiones, ni individualmente ni en su conjunto puede afirmarse que le impiden la realización de una actividad laboral de empleada del hogar, no habiéndose por tanto infringido el número 4 del art. 137 de la LGSS .

Que tal como se ha dicho, si no se declara a la actora tributaria de ningún grado invalidante, no precisa de examen la fijación de la base reguladora, lo que motiva la desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Olga frente a la sentencia de fecha 15 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Barcelona , dimanante de autos 913/03 seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.