Sentencia Social Nº 515/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1435/2006 de 23 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001435/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00515/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014342, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1435/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Domingo , ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID de DEMANDA 776/2005

C.A.

Sentencia número: 515/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintitrés de Octubre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1435/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Manuel Ruiz Arroyo, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2005 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 23 de MADRID, en sus autos número 776/2005, seguidos a instancia de Domingo , parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. Borja David Vila Tesorero, frente a las entidades recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que el actor ha prestado servicios para la ONCE con la categoría profesional de Agente Vendedor, desde el 25 de octubre de 1.982 hasta el 5 de junio de 1.999, fecha en que causó baja por jubilación.

SEGUNDO.- Que por resolución del INSS, de 15 de septiembre de 1.999, se reconoció al actor el derecho a lucrar la correspondiente prestación por jubilación en cuantía del 100 por 100 de una base reguladora de 159.297 pesetas, con efectos desde el 6 de junio de 1.999, con cargo al Régimen General de la Seguridad Social.

TERCERO.- Que la base reguladora de la pensión ha sido calculada conforme a las bases de cotización mensuales que corresponden a la modalidad de integración del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio dentro del Régimen General, según lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en la Disposición Tercera del RD 2621/85, de 24 de diciembre , en lugar de las bases máximas por contingencias comunes de los trabajadores con relación laboral común encuadrados en el Grupo 5° de cotización al Régimen General de la Seguridad Social.

CUARTO.- Que la resolución de la Secretaría General para la Seguridad Social, de 7 de noviembre de 1984, por la que se llevó a cabo la integración en el sistema de la Seguridad Social de los agentes de la ONCE vendedores del cupón contratados a partir del 9 de junio de 1984, se realizó a través de su adscripción provisional al Régimen Especial de Representantes de Comercio:

QUINTO.- Que la resolución de la Secretaría General para la Seguridad Social, de 13 de septiembre de 1.987, dictada en relación con la consulta formulada por la ONCE solicitando interpretación formal de la Disposición Adicional Primera de la OM de 20 de julio de 1.987 , por la que se desarrolla el RD 2621/86, de 24 de diciembre, por el que se integran diversos Regímenes Especiales del Sistema de la Seguridad Social en el Régimen General y en el Régimen General de Trabajadores por cuenta propia o autónomos determinó respecto a los Agentes Vendedores de la ONCE que "resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su Disposición Transitoria Tercera".

SEXTO.- Que la resolución de la Secretaría General para la Seguridad Social, de 15 de octubre de 1.991, dictada en relación con la consulta formulada por la ONCE solicitando se determinara la base máxima de cotización de los trabajadores del cupón prociegos, determinó que " este Centro Directivo entiende que procede extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1.991, la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio".

SEPTIMO.- Que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, viene reiterando en numerosas sentencias (por ejemplo, 6.05.05, JUR 2005159773; 20.05.05, JUR 2005159507; 30.05.05, JUR 2005162346; 6.06.05, RJCA 2005330; 17.12.2004, n° 1901/2004, rec. 2173/2003 ) que la ONCE ha venido adecuando su cotización conforme a las bases máximas de cotización por contingencias comunes aplicables a los representantes de comercio, y así ha venido siendo aceptada tanto por el INSS como por la Tesorería General de la Seguridad Social, hasta el 1 de octubre de 2.001, fecha a partir de la cual, por efecto de la disposición final del undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, las cuotas del Régimen General de la Seguridad Social relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE se han venido ya liquidando e ingresadas en la TGSS de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho régimen, sin especialidad alguna, estimando en consecuencia - por ser conforme a derecho tal modo de cotizar - los diversos recursos contencioso administrativo interpuestos por la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) para anular las resoluciones administrativas confirmatorias de las Actas de Liquidación de Cuotas por diferencias en la cotización levantadas por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social anteriores a la indicada fecha, por no ser conformes a derecho.

Que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, viene reiterando en numerosas sentencias (por ejemplo, 6.05.05, JUR 2005159773; 20.05.05, JUR 2005159507; 30.05.05, JUR 2005162346; 6.06.05, RJCA 2005330; 17.12.2004, n° 1901/2004, rec. 2173/2003 ) que la ONCE ha venido adecuando su cotización conforme a las bases máximas de cotización por contingencias comunes aplicables a los representantes de comercio, y así ha venido siendo aceptada tanto por el INSS como por la Tesorería General de la Seguridad Social, hasta el 1 de octubre de 2.001, fecha a partir de la cual, por efecto la disposición final del undécimo Convenio Colectivo de la ONCE , a partir de las cuotas devengadas en octubre del 2001, y que deben pagarse en el mes de noviembre, las cuotas del Régimen General de la Seguridad Social relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho régimen, sin especialidad alguna, estimando en consecuencia los diversos recursos contencioso administrativo interpuestos por la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) para anular las resoluciones administrativas confirmatorias de las Actas de Liquidación de Cuotas por diferencias en la cotización levantadas por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, por no ser conformes a derecho.

OCTAVO.- Que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en casación para la unificación de doctrina, el 29-9-1993 , recurso 3080/1992, se fundamentó en la consideración de que la relación laboral litigiosa, habida entre la ONCE y un Agente Vendedor estaba regida por el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la de carácter especial que define; tal criterio se abandona y cambia a partir de la STS, de 26 de septiembre de 2000, recurso 1737/99 que calificó de común u ordinaria esa relación de trabajo.

NOVENO.- Que de no haberse aplicado el tope máximo de cotización, la base reguladora de la pensión del actor, calculada sobre el mismo periodo, de junio 1.988 a mayo de 1.999, ascendería a 236.805 pesetas mensuales (1.423,23 €).

DECIMO.- Que se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución, de 10 de agosto de 2.005."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda interpuesta por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de marzo de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de octubre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando el derecho del demandante a una base reguladora de su pensión de jubilación superior a la reconocida por la Entidad Gestora, condenando a ésta al pago de la pensión resultante, absolviendo a la ONCE.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la Entidad Gestora, denunciando como primer motivo, destinado a la infracción de normas sustantivas, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , la vulneración del artículo 162.1 y 109 de la LGSS y artículo 23 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre . Aquí se manifiesta por la parte recurrente que la base reguladora se obtiene de unas bases de cotización ficticias sin que en este caso se correspondan con el salario real y ante tal circunstancia será preciso que se declare la nulidad de actuaciones para que, al igual que se adoptó en otros asuntos -cita la sentencia de este TSJ, de 15 de noviembre de 2002 - , se fije una base reguladora conforme a los salarios reales.

Este motivo no puede prosperar porque es incongruente. Por un lado, se pide la nulidad de la sentencia sin referir ningún precepto procesal que permite justificar la razón de tal consecuencia. Por otro lado, se argumenta sobre la carga de la prueba para decir que no es procedente la base reguladora que ha estimado el juez al no ser sobre salarios reales cuya prueba corresponde a la parte actora y, además, ante tal circunstancia, se pide la nulidad de actuaciones para que se determine dicha base. Uno y otro argumento son incompatibles porque si al referirse a la carga probatoria quiere decir la parte recurrente que no hay prueba de los salarios reales, sería inútil la nulidad de actuaciones para fijar una base reguladora si no hay constancia de las bases necesarias para su determinación.

Por otro lado, como dice nuestra sentencia citada por la parte recurrida, "sí obedecen a las retribuciones que percibieron de la empresa durante el período temporal computable, parece claro que, al margen del problema de la responsabilidad prestacional que ello pudiera acarrear, no se ha producido la vulneración denunciada porque las bases resultantes han sido determinadas, precisamente conforme dispone el art. 109.1 LGSS ,, por la remuneración total percibida por los beneficiarios y con sujeción a los topes máximos de cotización vigentes en cada momento para su grupo de cotización y para trabajadores por cuenta ajena de régimen común".

Además, como recoge la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico segundo, las bases de cotización invocadas por el demandante se han obtenido por medio del reconocimiento que se ha realizado de las mismas por la empresa, con lo cual no sólo ha existido prueba por la parte actora sino que estamos ante hechos conformes, siendo debidamente motivada la sentencia en orden a la obtención de la base reguladora.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 29 de septiembre de 1993 y 12 de diciembre de 1993 , así como de lo dispuesto en el artículo 10.5 de la LGSS de 1974 . En este motivo parece que se esta denunciando la imposibilidad de revisar la base reguladora de la prestación de jubilación porque ésta se causó en 1994 y, por tanto, con anterioridad a toda la problemática que el colectivo de vendedores de cupones ha tenido en relación con su relación de servicios y su incidencia en el sistema de Seguridad Social, debiéndose aplicar, a juicio de dicha parte, la normativa existente en aquel momento.

Este motivo está destinado al fracaso porque, con independencia de que no se fundamenta en modo alguno la infracción de la jurisprudencia que cita, sobre la que no realiza el más mínimo análisis, lo cierto es que este argumento ya fue contestado por el Tribunal Supremo, como recuerda la sentencia de 28 de noviembre de 2005 , con cita de la de 7 de octubre de 2004, R. 1428/03 en la que se decía que la cuestión sobre si la base reguladora "........ devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado".

TERCERO.- En el último motivo, con el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia la infracción de los artículos 126.2 LGSS y 94 a 96 LSS. En este motivo se afirma que la ONCE es la entidad sobre la que debe recaer la responsabilidad del pago de la prestación, en la diferencia correspondiente.

Este motivo debe rechazarse. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en sus sentencias de 28 de octubre de 2005 (R. 4928/04), 20 de febrero de 2006 (R. 125/05) y 6 de julio de 2006 (Rº 537/05 ). El citado Tribunal, tras exponer sus doctrina en la materia según la cual "si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder", concluye diciendo que "....en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

En el caso que nos ocupa, al margen de las actuaciones que, en el ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder en derecho, haya podido tener la ONCE para poder definir o determinar la situación legal de sus agentes vendedores, lo cierto es que ésta, en atención de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las situaciones que permiten declarar la responsabilidad empresarial en supuestos de falta de cotización o infracotización, no ha tenido una voluntad deliberadamente rebelde en el cumplimiento de sus obligaciones de cotización.

Como hemos dicho en ocasiones anteriores "lo que revelan los hechos probados, incluso desde los documentos invocados por la parte recurrente, incorporados a la prueba documental de la ONCE, es que ésta desde septiembre de 1987 dirigió diferentes consultas a la Administración para la aclaración de la situación de aquel colectivo y su equiparación a los representantes de comercio, sin que en ninguna de ellas se le diera una interpretación distinta a la no equiparación con los representantes de comercio ni a la inaplicación de los topes generales del grupo 5. Es indudable que la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la existencia de una relación laboral ordinaria impactó en el sistema de Seguridad Social alterando los criterios que hasta entonces se mantenían por las Entidades de la Seguridad Social pero, en ningún caso, aquellos eran decisión y conducta de la ONCE que en ningún momento cotizó por debajo de lo que le era exigido. El que la Tesorería General de la Seguridad Social o la Entidad Gestora, como dice la recurrente, tuvieran una disposición contraria o favorable a otro tipo de cotización resulta irrelevante en este caso porque lo que aquí se debe valorar no es la disposición de los organismos de la Seguridad Social en el cumplimiento de la normativa sino la de la empresa y en este caso, la de la ONCE que se sometió a lo que le fue impuesto, sin que del hecho probado séptimo ponga de manifiesto una conducta distinta a la analizada.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil cinco , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Domingo , frente a las entidades recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1435-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.