Sentencia SOCIAL Nº 515/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 142/17 - E SENTENCIA Nº515 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 142/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº515 /2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Rafael Baena Díaz en representación de D.
Gines , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de Cádiz; ha sido Ponente
la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 132/2016 se presentó demanda por D. Gines , sobre Despido, contra GESTORA LAS DUNAS S.A. y APARTAHOTE LAS DUNAS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 28-6-2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Gines , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 ha venido prestando servicios profesionales para las empresas demandadas , siéndole reconocida una antigüedad desde el 11 noviembre de 2014, percibiendo un salario a efectos de despido de 223,61 €/diarios, y ello a tenor del acontrato, y con una categoría profesional de Director Gerente.

La relación laboral era de naturaleza fija desde el 13 de octubre de 2008.



SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de delegado de personal ni representación sindical alguna.



TERCERO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería y Restauración de Cádiz .

El centro de trabajo se encontraba en el Aparthotel Las Dunas en la localidad de Chiclana de la Frontera (Cádiz).



CUARTO. - En fecha 26 de enero de 2016 se le hizo entrega de una carta de despido (la cual se da por reproducida si bien en síntesis se dice): 'Por medio de la presente y de conformidad con lo previsto en el art. 58 Texto Refundido del ET ....pongo en su conocimiento que se ha tomado por la dirección de esta empresa la decisión de RESCINDIR SU CONTRATO DE TRABAJO POR DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo las causas y circunstancias originarias de tal decisión las que seguidamente enumeramos: Como usted es plenamente conocedor el pasado 7 de noviembre, tuvo lugar la Junta de Accionistas de la Sociedad, en la que se acordó por la misma, tras la decisión del Consejo de Administración, nombrar en su integridad un nuevo Consejo de Administración. Este nuevo Consejo tomó posesión de sus cargos el mismo 7, por lo que al ser nuevos en el cargo desconocían en su totalidad el contenido de las relaciones laborales del personal......

El primer día hábil desde la citada Junta.....concretamente el lunes 9 se mantuvo...........una reunión entre determinados miembros del nuevo Consejo y usted con el fin de que por su parte se expusiese la situación del Hotel y la suya propia.

En esa reunión se le requirió para que transmitiese el contenido de la relación laboral entre usted y la empresa a lo que usted unicamente manifestó que las únicas existentes eran las contenidas en su contrato de trabajo de 11-11-2014 y las modificaciones de fecha 5-9-15, manifestando de forma expresa que no había ningún otro acuerdo o situación personal especial.

....mantenida la reunión la empresa le entregó un documento en virtud se le concedía un permiso retribuido desde ese mismo día hasta el 8-12-15, con el fin de conocer en profundidad el estado del hotel, en todas sus vertiente, ante concesión, usted no realizó manifestación en ningún sentido, encontrándose conforme con la misma.

Posteriormente y sin comunicación previa............presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de Cádiz......en materia de vacaciones en virtud del cual usted reclama el disfrute de vacaciones supuestamente comunicado al anterior Consejo y que era coincidente con el periodo de permiso retribuido otorgado el día 9.

Igualmente, sin comunicarlo presentó ante el CMAC.... reclamación de cantidad por una supuestas retribuciones variables correspondientes a los resultados del ejercicio 2014 que usted sin embargo no había reclamado al anterior Consejo........conociendo además que las cuentas del ejercicio 2014 no habían sido aprobadas.

Según el contenido del contrato, las dos actuaciones referidas, vulneran claramente la buena fe contractual pues ha presentado sendas demandadas sin dirigirse previamente en solicitud de sus intereses, sabiendo que la nueva dirección de la empresa no era conocedora de sus pretensiones, ni usted cuando tuvo posibilidad de transmitirlas lo hizo, sino que además hizo lo contrario, dijo que no existían. Por lo tanto, no solo estas actuaciones vulneran la buena fe contractual, sino que suponen la pérdida de la confianza en usetd....

Por otro lado, el mismo 9 en el que se le hizo entrega de la comunicación del premiso retribuido, también se le requirió para que entregase la documentación relativa a las entidades bancarias, así como tarjetas bancarias........con el compromiso expreso por su parte y así lo firmo de no hacer uso de todo lo anterior.....esta parte ha tenido conocimiento que con fecha 6 noviembre y cargado en banco en fecha 10 noviembre 2015 usted ha realizado dos disposiciones o compras con su tarjeta de empresa por importes de 287,70 euros y 629,32 euros, disposiciones que no comunicó.........

Todos estos hechos....además de causar un grave perjuicio a la empresa, de constituir en sí mismo causa de despido....constituye una transgresión de la buena fe contractual que debe presidir las relaciones laborales entre empresa y trabajador, y por supuesta pérdida de confianza.....

Estos hechos se encuentran tipificados como motivo de despido por el art. 54.2 ET y como Falta muy Grave el art. 42.2 y 6 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal, del sector de la hostelería y sancionable tal conducta por el art. 41 del mismo cuerpo legal como DESPIDO DISCIPLINARIO .....significándole que el mismo tendrá efectos desde mañana día 26 de enero de 2016..........'

QUINTO. - En fecha 16 de febrero de 2.0161, se celebró acto de conciliación ante el CMAC en virtud de papeleta presentada el 29 de enero de 2.016, con un resultado de Intentado sin Efecto'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por Gestora Las Dunas S.A.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido del actor por transgresión de la buena fe contractual, al haber ocultado al nuevo Consejo de Administración el 9.11.2016 las concretas circunstancias de su relación laboral, interponiendo después dos demandas, sobre vacaciones y sobre reclamación de retribuciones variables, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado a) del art. 193 LRJS , con dos causas de Recurso, la primera, por infracción del art. 85.2 y 4 LRJS , 24 y 120 CE , con cita de jurisprudencia, pues al admitirse la instructa a la empresa, con la correspondiente protesta, se vulneran los principios de oralidad o igualdad de armas; y la segunda, por infracción de los arts. 97.2 LRJS , 248.3 LOPJ , 107 LRJS y 209 y 218 LEC , por insuficiencia de Hechos Probados, sobre las concretas circunstancias de la relación laboral del actor, si las hubiese, y 24.1 CE.

Sobre la nulidad de actuaciones por infracción procedimental esencial ha recordado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de marzo de 2015 (Rco. 119/2014 ) que «El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» . En tal sentido, la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio 2001 -rec. 1886/2000 - y las que en ella se citan, ha declarado que «el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy 207 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c) -hoy 207 c) LRJS-, es decir que ' sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a ' las normas reguladoras de la sentencia' o ' a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además: 1º) que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL - y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción». Y aunque existe protesta, no consta en qué le causa indefensión la aportación de la instructa por la empresa, pues el juicio oral se desarrolló conforme a los principios que dice infringidos, habiendo podido defenderse, como así lo hizo; y respecto al segundo motivo, esta Sala, en sentencias de 15.11.2017, Rec 488/2017 establece: 'En cuanto a la insuficiencia de hechos probados como motivo de nulidad de las sentencia de instancia, las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26 de mayo de 2016 (Rco. 89/2015 ) y 18 de septiembre de 2012 (Rcud. 4184/2011 ) reiteran la doctrina jurisprudencial al respecto, recogiendo que «... este Tribunal en sentencia de 11 de diciembre de 1997, recurso 1442/97 ha razonado lo siguiente: 'Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico.' (...) 2.- En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación»', y en autos consta que se da cumplida repuesta a las cuestiones planteadas y que conforme art. 202.2 LRJS , puede la parte, como así efectúa, acudir al trámite del art. 193.b) LRJS , para que la Sala pueda conocer de las cuestiones planteadas; por lo que decaen ambas causas de nulidad.



SEGUNDO : Por el cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , se pretende añadir varios Hechos Probados nuevos, que son los siguientes: 'Hecho Probado 6º, folios 62, 63, 107, 108, 123 a 126, 128 a 131: ' Con fecha 5 de Septiembre del año 2015 ambas partes acordaron modificar el contrato de trabajo de tal manera que se modificaron las estipulaciones terceras y séptima quedando redactada esta última del modo siguiente: «Para el supuesto de extinción por voluntad del empresario o despido improcedente se establece una indemnización de 50 días de salario por cada año de servicio. A estos efectos se considerará salario todos aquellos emolumentos que el trabajador perciba de la sociedad, sea por el concepto que fuere. Dada la escasa antigüedad del trabajador y la trascendencia del puesto que desempeña en ningún caso será inferior al salario bruto de un año. Los efectos, con carácter retroactivo se hacían surgir desde el día 1 de Mayo del año 2.015» '; Hecho Probado 7º, folios 57 a 60, 123 a 126, 128 a 131: ' Las vacaciones de Gines [demandante] habían sido fijadas para su disfrute en el periodo comprendido del 23-11-15 al 29-11-15 y del 9-12-15 al 25-1-2016'.

Pese a ello, lo cierto es que le fue trasladado el día 9 de Diciembre del año 2015 un escrito del siguiente tenor.

«Por medio de la presente le comunicamos que los miembros del Consejo de Administración firmantes, en ejercicio del derecho de dirección y organización conferido por el artículo 20 del E. T . y como consecuencia de los cambios acaecidos en la compañía a raíz de la Junta General de Accionistas de la misma celebrada el día 7 de noviembre de 2015, han decido (sic) el otorgarle un Permiso Retribuido de 30 días de duración, iniciándose el mismo hoy día 9 de noviembre y finalizando el próximo día 8 de diciembre de 2015, debiéndose, reincorporar a su puesto de trabajo el día 9 de diciembre de 2015 (...).

Durante el citado permiso retribuido le exoneramos como es lógico de su obligación de asistir al trabajo.

Dado que determinados medios y equipos materiales le han sido entregados para el desarrollo de su puesto de trabajo, le rogamos que mientras dure el permiso retribuido entregue dichos equipos, o en su defecto no haga uso de ellos.

Asimismo le rogamos que nos haga entrega de las claves de acceso a las distintas entidades financieras que le hayan sido confiadas, así como las de la Web Corporativa, correo electrónico y cualquier (sic) otros portal de gestión y contratación turístico hotelera.

Lógicamente durante el tiempo que dura el permiso retribuido que ahora se le ha concedido le rogamos se abstenga de realizar cualquier actuación en nombre de la sociedad, sin que la misma sea puesta previamente en conocimiento de este Consejo de Administración y obtenga la preceptiva autorización expresa.

Este Consejo de Administración, con el fin de evaluar las obligaciones contraídas por la sociedad, le requiere para que nos haga entrega de todos y cada uno de los documentos que conforman su relación laboral con la misma, al no tenerlos en este momento, el Sr. Gines se compromete a su entrega en el menor plazo posible manifestando que lo que entregará constituye todo lo que concierne a su relación laboral y/o mercantil no existiendo ningún otro documento (....) ».

A la vista de dicha comunicación, el actor interpuso una demanda con fecha 12 de Noviembre del año 2.015 cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social número Tres de los de Cádiz. Este incoó los autos 982/15 y con fecha 1 de diciembre del año 2015 dictó sentencia en cuya parte dispositiva se dice: 'que se fijan como fechas para el disfrute de vacaciones de Gines , las del periodo comprendido del 23-11-15 al 29-11-15 y del 9-12-15 al 25-1-16.(...)'; Hecho Probado 8º, folio 80: 'Con fecha 23 de octubre del año 2.015 el Consejo de Administración de la empleadora remitió a sus socios un escrito en el cual anunciaba que la temporada había finalizado el lunes 19 de octubre y que la rentabilidad estaría por encima de cuatro mil euros netos'; y Hecho Probado 9º, folios 72 a 76: 'Con fecha 10 de Enero del año 2.016 el actor interpuso una papeleta de conciliación ante el CEMAC de Cádiz reclamando el importe del salario variable. Fueron citadas las partes y el acto se celebró sin efecto dada la incomparecencia de la empleadora' .

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ...

06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)». Y en el supuesto de autos, concurren dichos requisitos para admitir las revisiones fácticas propuestas, que se desprenden sin conjeturas o hipótesis de los documentos que cita, y son relevantes para el sentido del fallo, y así, respecto del hecho probado 6º, el documento en cuestión, lo aportan ambas partes, por lo que no puede la empresa ahora alegar desconocimiento; el hecho probado 7º es relevante para el análisis de la infracción jurídica que se alega, igual que el hecho probado 8º, donde al constar la existencia de beneficios, justificaría la reclamación del salario variable, y el hecho probado 9º, nuevo, la demanda ante el CMAC es anterior al despido, la aportan ambas partes, aunque hemos de ratificar el error material en las fechas, pues se presentó el 10 de diciembre de 2015 y se celebró sin efecto el 11 de enero de 2016, autos del despido de 26.1.16.



TERCERO : Y como censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción por la no aplicación de lo dispuesto en el art. 24.1 de nuestra Constitución en tanto que en el mismo se consagra el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales en su vertiente de la tutela del derecho a la indemnidad. Este está en relación con los arts. 5 y 6 del Convenio 158 de la OIT ratificado por instrumento del 18 de Febrero de 1.985 (BOE 29 de Junio de 1985) y en relación con el art . arts. 4.2 g ); 17.1 ; 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , con infracción de la garantía de indemnidad, con cita de STC, alegando, sucintamente, que el cese está motivado como represalia por ejercer sus derechos laborales, que se le impuso un permiso retributivo, se le retiraron las claves de acceso a cuentas bancarias, página corporativa, correo y cualquier otro portal de gestión y a los medios y equipos materiales, infringiéndose los arts. 182.1 LRJS y 7.2 y 6.4 del Código Civil , y 1102 LOPJ , pues la conducta del actor si es de buena fe, no así la de la emprsa, con cita de SSTS, e infringiéndose los arts.; subsidiariamente, 54.1 y 2.d) y 56.1 ET, así como, en su caso, los arts 66.1 y 3 , 97.3 y 75 LRJS , por temeridad.

Conforme sentencia de esta Sala de 22.11.2017, Rec 119/2017 , que dispone: 'cuando el trabajador invoca que la decisión extintiva tiene carácter discriminatorio por vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción se ser el despido enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial, en el mismo sentido, la nueva redacción del artículo 55.5. del Estatuto de los Trabajadores , desde ahora ET, establece que 'Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil', STC. 207/2001, de 22 de octubre , o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre y para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio, STC. 41/2002, de 25 de febrero y llegando a este supuesto, aportada la prueba verosímil, corresponderá al empresario, acreditar que el despido es enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el mismo en todo caso, habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como adecuada la decisión empresarial, ya que de lo que en definitiva se trata, desde el punto de vista constitucional, con el desplazamiento de la carga de la prueba, es impedir que el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y en cuanto a actuaciones previas, STS. 6 de junio 2001 , 'la llamada 'garantía de indemnidad' de quienes ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1993 de 18 de enero , se traduce, en el ámbito de las relaciones de trabajo, en la prohibición 'de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos', extendiéndose a los 'actos preparatorios o previos' a la acción judicial', sentencia de esta Sala de 15-2-2017 nº 461/2017 . En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5.e) del Convenio núm.

158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ('B.O.E.' de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

Partiendo de los hechos declarados probados tal y como han quedado redactados con el éxito de la revisión fáctica precedente, aporta el demandante unos indicios suficientes de la apariencia de verosimilitud de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( artículo 24 Constitución de la Nación Española, y artículos 5 y 6 del Convenio 158 de la OIT). El acreditado ejercicio de las acciones derivadas del contrato de trabajo que le reconoce el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores , para reclamar sus vacaciones anuales y el salario variable que entendía le correspondían -la primera incluso le ha sido estimada judicialmente- unido a la cercanía temporal entre dicho ejercicio y la decisión de despido, integran el panorama indiciario que exige tanto el artículo 181.2 LRJS como la doctrina constitucional desde antiguo. Corresponde entonces a la empresa demandada aportar una justificación objetiva y razonable de su decisión que esté de todo punto ajena a todo propósito vulnerador del derecho fundamental invocado.

En este caso, la demandada alega esencialmente dos cosas: una, que acudir directamente a los tribunales en vez de manifestar al consejo de administración cuál era su situación laboral constituye una transgresión de la buena fe contractual; y dos, que las acciones judiciales emprendidas por el trabajador tienen el propósito de preconstituir una prueba, o blindarse con la garantía de indemnidad, y no reclamar unos derechos que sabe que no le corresponden, porque se le concedió más tiempo de permiso retribuido que vacaciones tenía reconocidas, y porque al no haberse aprobado las cuentas de 2014 no había beneficios ni derecho a percibir la variable que de ellos dependía.

Las excusas -que no justificaciones- de la empresa no pueden ser acogidas. Ni el artículo 5.a) ni el 20.2 in fine del ET imponen al trabajador la obligación de reclamar directamente al empresario el cumplimiento de sus obligaciones antes de acudir a la tutela judicial. Menos aún en el caso presente en que existía un apartamiento del centro de trabajo y de sus funciones por una decisión cuasisancionadora de pasar a disfrutar un 'permiso retribuido' coincidente en parte con el período vacacional previamente concedido por la empresa.

Por otro lado, conforme se reconoce en la carta de despido transcrita en el hecho probado cuarto, lo que la empresa requirió al recurrente en la reunión del 9 de noviembre de 2015 fue que le 'expusiese la situación del hotel y la suya propia' y le 'transmitiese el contenido de la relación laboral', circunstancias que deben estimarse razonablemente cumplidas con la manifestación del contrato de trabajo de 11 de noviembre de 2014 y las modificaciones de fecha 5 de septiembre de 2015. Resulta exagerado interpretar que la 'situación laboral' a que se refería la empresa incluye todos los pormenores de la relación laboral, incluida la existencia de vacaciones o variables pendientes; pormenores, además, que pudieron ser convenientemente conocidos por el nuevo consejo de administración a partir del contrato de trabajo y su modificación, oportunamente aportados por el recurrente, y de la documentación propia de la empresa de la que pudo ya tener conocimiento el nuevo consejo a partir de su toma de posesión. En cualquier caso, el silencio sobre tales cuestiones en la reunión con el nuevo consejo de administración y, ante la decisión de éste de apartarle de sus funciones en la forma ya dicha, presentar reclamación judicial, no constituye abuso de derecho ni transgresión de la buena fe contractual, sino ejercicio legítimo de un derecho, amparado legal y constitucionalmente.

Y, en fin, que tal ejercicio de acciones judiciales fueran infundadas y solo se pretendiese preconstituir una prueba o blindaje ante previsibles decisiones extintivas de la empresa queda desvirtuado por el hecho de que antes incluso del despido ya obtuvo el recurrente sentencia estimatoria respecto de las vacaciones que reclamó, lo que es suficiente para justificar la decisión del trabajador.

No aportada la exigida justificación de la decisión de despido en circunstancias ajenas totalmente al referido ejercicio del derecho fundamental a recabar la tutela judicial, aquél solo puede ser calificado de nulo conforme al artículo 55.5 ETT. Y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida debe ser revocada totalmente, con estimación del recurso, siendo por ello innecesario analizar el motivo octavo, subsidiario del que ahora se estima.

Respecto de la condena en costas en la instancia conforme arts. 66.3 y 97.3 LRJS , nada se concreta y determina, salvo el hecho en sí de no haber acudido la empresa al CMAC, por lo que existe su defecto en su formulación que impide su estimación; y ante todo lo expuesto, se impone la estimación del Recurso y la revocación de la sentencia de instancia, declarando Nulo el despido del actor y condenando a Gestora Las Dunas S.A. y Apartahote Las Dunas a su inmediata readmisión con iguales condiciones que antes del despido y al abono de los Salarios de tramitación desde dicha fecha (26.1.2016) hasta notificación de sentencia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso interpuesto por la representación letrada de D. Gines frente a la sentencia dictada el 28.6.2016 por el Juzgado de lo Social nº1 de los de Cádiz en autos sobre despido, promovidos por Gines contra la recurrente y Apartahote Las Dunas siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar dicha sentencia y declaramos Nulo el despido del actor y condenando a Gestora Las Dunas S.A. y Apartahote Las Dunas a su inmediata readmisión con iguales condiciones que antes del despido y al abono de los Salarios de tramitación desde dicha fecha (26.1.2016) hasta notificación de sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena , en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65, Recurso nº0142.17, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del/de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.