Sentencia SOCIAL Nº 515/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000045/2018
NIG: 3501744420160000871
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000515/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000847/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: Carlos Daniel ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrente: Loreto ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrente: Pedro Francisco ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrente: Marco Antonio ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrente: Patricia ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrente: Alfonso ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrente: Rebeca ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrente: Apolonio ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrente: Aurelio ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrente: Baldomero ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrente: Benigno ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrente: Blas ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrido: IBERHANDLING SAU; Abogado: SVETLANA KAPISOVSKA
Recurrido: GROUDFORCE FUE 2015 UTE; Abogado: SVETLANA KAPISOVSKA

Recurrido: GLOBALIA HADNLING S.A.U.; Abogado: SVETLANA KAPISOVSKA
Recurrido: IBERHANDLING S.A.U.; Abogado: SVETLANA KAPISOVSKA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las
Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ,
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000045/2018, interpuesto por D. Carlos Daniel , Loreto , Pedro
Francisco , Marco Antonio , Patricia , Alfonso , Rebeca , Apolonio , Aurelio , Baldomero , Benigno
y Blas , frente a la Sentencia 000357/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario
(Fuerteventura) de Puerto del Rosario dictada en los Autos Nº 0000847/2016-00 en reclamación de Derechos-
cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Carlos Daniel , Loreto , Pedro Francisco , Marco Antonio , Patricia , Alfonso , Rebeca , Apolonio , Aurelio , Baldomero , Benigno y Blas , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados IBERHANDLING SAU, GROUDFORCE FUE 2015 UTE, GLOBALIA HADNLING S.A.U. e IBERHANDLING S.A.U. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 30 de octubre de 2017 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El trabajador actor, don Carlos Daniel , ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la mercantil demandada, GROUNDFORCE FUE 2015 U.T.E. -formada por GLOBALIA HANDLING e IBERHANDLING S.A.U. (hecho no discutido)- en el aeropuerto de Fuerteventura en virtud de un C.T. 100 -grado de ocupación 100 %-; tiene reconocida una categoría profesional de Jefe Administrativo y una antigüedad de quince de junio de mil novecientos noventa -fruto de varias subrogaciones-, pese a haber ingresado en la citada mercantil demandada el día catorce de octubre de dos mil quince (doc.

14 GROUNDFORCE - nómina septiembre 17').

La trabajadora actora, doña Loreto , ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la mercantil demandada, GROUNDFORCE FUE 2015 U.T.E. -formada por GLOBALIA HANDLING e IBERHANDLING S.A.U. (hecho no discutido)- en el aeropuerto de Fuerteventura en virtud de un C.T. 100 -grado de ocupación 100 %-; tiene reconocida una categoría profesional de Agente Administrativo y una antigüedad de uno de septiembre de mil novecientos noventa y tres -fruto de varias subrogaciones-, pese a haber ingresado en la citada mercantil demandada el día catorce de octubre de dos mil quince (doc.

18 GROUNDFORCE - nómina noviembre 16').

El trabajador actor, don Pedro Francisco , ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la mercantil demandada, GROUNDFORCE FUE 2015 U.T.E. -formada por GLOBALIA HANDLING e IBERHANDLING S.A.U. (hecho no discutido)- en el aeropuerto de Fuerteventura en virtud de un C.T. 100 -grado de ocupación 100 %-; tiene reconocida una categoría profesional de Agente Administrativo y una antigüedad de uno de julio de mi novecientos noventa y cuatro -fruto de varias subrogaciones-, pese a haber ingresado en la citada mercantil demandada el día catorce de octubre de dos mil quince (doc. 15 GROUNDFORCE - nómina noviembre 16').

El trabajador actor, don Marco Antonio , ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la mercantil demandada, GROUNDFORCE FUE 2015 U.T.E. -formada por GLOBALIA HANDLING e IBERHANDLING S.A.U. (hecho no discutido)- en el aeropuerto de Fuerteventura en virtud de un C.T. 100 -grado de ocupación 75 % por cuidado de hijo (testifical de don Marco Antonio )-; tiene reconocida una categoría profesional de Agente Servicios Auxiliares y una antigüedad de cuatro de agosto de mil novecientos ochenta y nueve -fruto de varias subrogaciones-, pese a haber ingresado en la citada mercantil demandada el día catorce de octubre de dos mil quince (doc. 21 GROUNDFORCE - nómina septiembre 17').

La trabajadora actora, doña Patricia , ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la mercantil demandada, GROUNDFORCE FUE 2015 U.T.E. -formada por GLOBALIA HANDLING e IBERHANDLING S.A.U. (hecho no discutido)- en el aeropuerto de Fuerteventura en virtud de un C.T. 100 -grado de ocupación 100 %-; tiene reconocida una categoría profesional de Agente Administrativo y una antigüedad de seis de agosto de mil novecientos noventa -fruto de varias subrogaciones-, pese a haber ingresado en la citada mercantil demandada el día catorce de octubre de dos mil quince (doc. 22 GROUNDFORCE - nómina septiembre 17').

El trabajador actor, don Alfonso , ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la mercantil demandada, GROUNDFORCE FUE 2015 U.T.E. -formada por GLOBALIA HANDLING e IBERHANDLING S.A.U. (hecho no discutido)- en el aeropuerto de Fuerteventura en virtud de un C.T. 100 -grado de ocupación 100 %-; tiene reconocida una categoría profesional de Agente Servicios Auxiliares y una antigüedad de uno de noviembre de mil novecientos noventa y uno -fruto de varias subrogaciones-, pese a haber ingresado en la citada mercantil demandada el día catorce de octubre de dos mil quince (doc. 20 GROUNDFORCE - nómina octubre 16').

La trabajadora actora, doña Rebeca , ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la mercantil demandada, GROUNDFORCE FUE 2015 U.T.E. -formada por GLOBALIA HANDLING e IBERHANDLING S.A.U. (hecho no discutido)- en el aeropuerto de Fuerteventura en virtud de un C.T. 100 -grado de ocupación 100 %-; tiene reconocida una categoría profesional de Agente Administrativo y una antigüedad de uno de mayo de mil novecientos noventa -fruto de varias subrogaciones-, pese a haber ingresado en la citada mercantil demandada el día catorce de octubre de dos mil quince (doc. 24 GROUNDFORCE - nómina septiembre 17').

El trabajador actor, don Apolonio , ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la mercantil demandada, GROUNDFORCE FUE 2015 U.T.E. -formada por GLOBALIA HANDLING e IBERHANDLING S.A.U. (hecho no discutido)- en el aeropuerto de Fuerteventura en virtud de un C.T. 100 -grado de ocupación 100 %-; tiene reconocida una categoría profesional de Agente Servicios Auxiliares y una antigüedad de uno de noviembre de mil novecientos noventa y uno -fruto de varias subrogaciones-, pese a haber ingresado en la citada mercantil demandada el día catorce de octubre de dos mil quince (doc. 25 GROUNDFORCE - nómina septiembre 17').

El trabajador actor, don Aurelio , ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la mercantil demandada, GROUNDFORCE FUE 2015 U.T.E. -formada por GLOBALIA HANDLING e IBERHANDLING S.A.U. (hecho no discutido)- en el aeropuerto de Fuerteventura en virtud de un C.T. 100 -grado de ocupación 100 %-; tiene reconocida una categoría profesional de Agente Jefe y una antigüedad de seis de mayo de mil novecientos noventa y uno -fruto de varias subrogaciones-, pese a haber ingresado en la citada mercantil demandada el día catorce de octubre de dos mil quince (doc. 17 GROUNDFORCE - nómina septiembre 17').

El trabajador actor, don Baldomero , ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la mercantil demandada, GROUNDFORCE FUE 2015 U.T.E. -formada por GLOBALIA HANDLING e IBERHANDLING S.A.U. (hecho no discutido)- en el aeropuerto de Fuerteventura en virtud de un C.T. 100 -grado de ocupación 100 %-; tiene reconocida una categoría profesional de Agente Servicios Auxiliares y una antigüedad de dos de noviembre de mil novecientos noventa y tres -fruto de varias subrogaciones-, pese a haber ingresado en la citada mercantil demandada el día catorce de octubre de dos mil quince (doc. 19 GROUNDFORCE - nómina noviembre 16').

El trabajador actor, don Blas , ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la mercantil demandada, GROUNDFORCE FUE 2015 U.T.E. -formada por GLOBALIA HANDLING e IBERHANDLING S.A.U. (hecho no discutido)- en el aeropuerto de Fuerteventura en virtud de un C.T. 100 -grado de ocupación 100 %-; tiene reconocida una categoría profesional de Agente Servicios Auxiliares y una antigüedad de uno de agosto de mil novecientos noventa -fruto de varias subrogaciones-, pese a haber ingresado en la citada mercantil demandada el día catorce de octubre de dos mil quince (doc.

20 GROUNDFORCE - nómina septiembre 17').

El trabajador actor, don Benigno , ha venido prestando sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la mercantil demandada, GROUNDFORCE FUE 2015 U.T.E. -formada por GLOBALIA HANDLING e IBERHANDLING S.A.U. (hecho no discutido)- en el aeropuerto de Fuerteventura en virtud de un C.T. 100 -grado de ocupación 100 %-; tiene reconocida una categoría profesional de Agente Jefe y una antigüedad de veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa -fruto de varias subrogaciones-, pese a haber ingresado en la citada mercantil demandada el día catorce de octubre de dos mil quince (doc. 16 GROUNDFORCE - nómina octubre 16').

GROUNDFORCE suscribió individualmente con los demandantes un escrito de fecha de catorce de octubre de dos mil quince en el que -entre otros extremos- se recogía que '...La empresa GROUNDFORCE...de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 del III Convenio Colectivo del sector de Handling, mantendrá las condiciones recogidas en dicho artículo que hasta la fecha el trabajador venía manteniendo en la empresa U.T.E. CLECE EAGLE FUERTEVENTURA...' (docs. 14-25 GROUNDFORCE). La subrogación se produjo al amparo del artículo 72.1.a) del III Convenio de handling -B.O.E. de veintiuno de octubre de dos mil catorce- (doc. 5 GROUNDFORCE).



SEGUNDO. El actor, don Carlos Daniel , antes de prestar servicios para GROUNDFORCE, prestó sus servicios para CLECE procedente de IBERIA; mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de CLECE con categoría 'administrativo coordinador' devengaba mensualmente una retribución salarial que oscilaba en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como festivo trabajado, jornada partida, plus nocturno, horas perentorias, ayuda comida, jornada fraccionada, madrugue; percibía un plus jornada irregular en cuantía regular mensual de 169,93 €; entre octubre de dos mil catorce y septiembre de dos mil quince, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 43.546,73 €, de los que 36.518,45 € corresponden a la suma de los conceptos fijos, 4.565,76 € a los conceptos variables reseñados; 2.039,16 € corresponden al plus jornada irregular y 423,36 € al plus salida aviones (doc. 14 GROUNDFORCE).

El actor, don Carlos Daniel , bajo la dependencia de GROUNDFORCE, devengó mensualmente -desde el mes de noviembre de dos mil quince hasta el mes de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive- una retribución salarial que oscila en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como media retri vacac M, horas de domingo, hora extra handling, hora extra handling 01/2016, hora festiva NAPYP, plus nocturnidad, plus ad personam Va, plus ad personam Va 02/2016, ajuste 1er año no c11/2016, plus ajuste variabl y plus ajuste variabl 04/2016; entre noviembre de dos mil quince y octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 41.084,31 €, de los que 36.518,52 € corresponden a conceptos fijos y 4.565,79 € a los conceptos variables reseñados, no habiéndosele abonado cantidad alguna por plus jornada irregular y por plus salida aviones (doc. 13 GROUNDFORCE).

La actora, doña Loreto , antes de prestar servicios para GROUNDFORCE, prestó sus servicios para CLECE procedente de IBERIA; mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de CLECE con categoría 'administrativo pasaje' devengaba mensualmente una retribución salarial que oscilaba en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como plus de actividad y ayuda comida; percibía un plus jornada irregular en cuantía regular mensual de 169,93 €; entre octubre de dos mil catorce y septiembre de dos mil quince, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 36.320,97 €, de los que 31.103,67 € corresponden a la suma de los conceptos fijos, 3.178,14 € a los conceptos variables reseñados, y 2.039,16 € corresponden al plus jornada irregular (doc. 18 GROUNDFORCE).

La actora, Loreto , bajo la dependencia de GROUNDFORCE, devengó mensualmente -desde el mes de noviembre de dos mil quince hasta el mes de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive- una retribución salarial que oscila en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como media retri vacac M, horas de domingo, hora festiva NAPYP, plus nocturnidad, prima jornada parti, plus ajuste variabl, plus ajuste variabl 04/2016; entre noviembre de dos mil quince y octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 34.393,72 €, de los que 32.344,18 € corresponden a conceptos fijos y 2.049,54 € a los conceptos variables reseñados, no habiéndosele abonado cantidad alguna por plus jornada irregular (doc. 18 GROUNDFORCE).

El actor, don Pedro Francisco , antes de prestar servicios para GROUNDFORCE, prestó sus servicios para CLECE procedente de IBERIA; mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de CLECE con categoría 'administrativo pasaje' devengaba mensualmente una retribución salarial que oscilaba en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como festivo trabajado, jornada partida, plus nocturno, horas perentorias, ayuda comida, jornada fraccionada, madrugue; percibía un plus jornada irregular en cuantía regular mensual de 169,93 €; entre octubre de dos mil catorce y septiembre de dos mil quince, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 40.254,25 €, de los que 32.733,30 € corresponden a la suma de los conceptos fijos, 5.058,43 € a los conceptos variables reseñados; 2.039,16 € corresponden al plus jornada irregular y 423,36 € al plus salida aviones (doc. 15 GROUNDFORCE).

El actor, Pedro Francisco , bajo la dependencia de GROUNDFORCE, devengó mensualmente -desde el mes de noviembre de dos mil quince hasta el mes de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive- una retribución salarial que oscila en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como media retri vacac M, horas de domingo, hora extra handling, hora festiva NAPYP, prima jornada parti, plus nocturnidad, plus ad personam Va, plus ad personam Va 02/2016, ajuste 1er año no c11/2016, plus ajuste variabl y plus ajuste variabl 04/2016; entre noviembre de dos mil quince y octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 38.233,07 €, de los que 32.733,24 € corresponden a conceptos fijos y 5.499,83 € a los conceptos variables reseñados, no habiéndosele abonado cantidad alguna por plus jornada irregular y por plus salida aviones (doc. 15 GROUNDFORCE).

El actor, don Marco Antonio , antes de prestar servicios para GROUNDFORCE, prestó sus servicios para CLECE procedente de IBERIA; mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de CLECE con categoría 'operario supervisor' devengaba mensualmente una retribución salarial que oscilaba en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como festivo trabajado y ayuda comida; percibía un plus jornada irregular en cuantía regular mensual de 84,97 €; entre octubre de dos mil catorce y septiembre de dos mil quince, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 19.087,32 €, de los que 16.502,30 € corresponden a la suma de los conceptos fijos, 1.565,38 € a los conceptos variables reseñados, y 1.019,64 € corresponden al plus jornada irregular (doc. 21 GROUNDFORCE).

El actor, don Marco Antonio , bajo la dependencia de GROUNDFORCE, devengó mensualmente - desde el mes de noviembre de dos mil quince hasta el mes de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive- una retribución salarial que oscila en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como media retri vacac M, horas de domingo, hora extra handling, hora festiva NAPYP, plus nocturnidad, plus ad personam Va, plus ad personam Va 02/2016, ajuste 1er año no c11/2016, plus ajuste variabl, plus ajuste variabl 04/2016, plus actividad, plus actividad 01/2017; entre noviembre de dos mil quince y octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 23.262,05 €, de los que 21.693,19 € corresponden a conceptos fijos y 1.568,86 € a los conceptos variables reseñados, no habiéndosele abonado cantidad alguna por plus jornada irregular (doc. 21 GROUNDFORCE).

La actora, doña Patricia , antes de prestar servicios para GROUNDFORCE, prestó sus servicios para CLECE procedente de IBERIA; mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de CLECE con categoría 'administrativo pasaje' devengaba mensualmente una retribución salarial que oscilaba en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como ayuda comida; percibía un plus jornada irregular en cuantía regular mensual de 169,93 €; entre octubre de dos mil catorce y septiembre de dos mil quince, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 39.797,93 €, de los que 36.240,05 € corresponden a la suma de los conceptos fijos, 1.518,72 € a los conceptos variables reseñados, y 2.039,16 € corresponden al plus jornada irregular (doc. 22 GROUNDFORCE).

La actora, doña Patricia , bajo la dependencia de GROUNDFORCE, devengó mensualmente -desde el mes de noviembre de dos mil quince hasta el mes de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive- una retribución salarial que oscila en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como plus nocturnidad, ajuste 1er año no c11/2016, plus ajuste variabl y plus ajuste variabl 04/2016; entre noviembre de dos mil quince y octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 37.758,73 €, de los que 36.240 € corresponden a conceptos fijos y 1.518,73 € a los conceptos variables reseñados, no habiéndosele abonado cantidad alguna por plus jornada irregular (doc. 22 GROUNDFORCE).

El actor, don Alfonso , antes de prestar servicios para GROUNDFORCE, prestó sus servicios para CLECE procedente de IBERIA; mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de CLECE con categoría 'operario supervisor' devengaba mensualmente una retribución salarial que oscilaba en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como festivo trabajado, jornada partida, plus nocturno, horas perentorias, ayuda comida, jornada fraccionada y plus adicional madrugue; percibía un plus jornada irregular en cuantía regular mensual de 169,93 €; entre octubre de dos mil catorce y septiembre de dos mil quince, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 36.802,01 €, de los que 29.971,43 € corresponden a la suma de los conceptos fijos, 4.791,42 € a los conceptos variables reseñados, y 2.039,16 € corresponden al plus jornada irregular (doc. 20 GROUNDFORCE).

El actor, don Alfonso , bajo la dependencia de GROUNDFORCE, devengó mensualmente -desde el mes de noviembre de dos mil quince hasta el mes de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive- una retribución salarial que oscila en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como media retri vacac M, horas de domingo, hora extra handling, hora festiva nAPYP, plus nocturnidad, prima jornada parti, plus ad personam va, plus ad personam va 02/2016, ajuste 1er año no c11/2016, plus ajuste variabl, plus ajuste variabl 04/2016, plus actividad y plus actividad 01/2017; entre noviembre de dos mil quince y octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 34.818,16 €, de los que 29.982,15 € corresponden a conceptos fijos y 4.836,01 € a los conceptos variables reseñados, no habiéndosele abonado cantidad alguna por plus jornada irregular (doc. 20 GROUNDFORCE).

La actora, doña Rebeca , antes de prestar servicios para GROUNDFORCE, prestó sus servicios para CLECE procedente de IBERIA; mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de CLECE con categoría 'administrativo pasaje' devengaba mensualmente una retribución salarial que oscilaba en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como festivo trabajado, jornada partida, plus nocturno, horas perentorias, ayuda comida, jornada fraccionada y madrugue; percibía un plus jornada irregular en cuantía regular mensual de 169,93 €; entre octubre de dos mil catorce y septiembre de dos mil quince, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 40.823,09 €, de los que 34.826,01 € corresponden a la suma de los conceptos fijos, 4.187,33 € a los conceptos variables reseñados, y 1.809,75 € corresponden al plus jornada irregular (doc. 24 GROUNDFORCE).

La actora, doña Rebeca , bajo la dependencia de GROUNDFORCE, devengó mensualmente -desde el mes de noviembre de dos mil quince hasta el mes de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive- una retribución salarial que oscila en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como media retri vacac M, media retir vaca M 02/2016, horas de domingo, hora extra handling, hora festiva NAPYP, plus nocturnidad prima jornada parti, plus ad personam va, plus ad personam va 02/2016, ajuste 1er año no c11/2016, plus ajuste variabl y plus ajuste variabl 04/2016; entre noviembre de dos mil quince y octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 39.013,34 €, de los que 34.825,80 € corresponden a conceptos fijos y 4.187,54 € a los conceptos variables reseñados, no habiéndosele abonado cantidad alguna por plus jornada irregular (doc. 24 GROUNDFORCE).

El actor, don Apolonio , antes de prestar servicios para GROUNDFORCE, prestó sus servicios para CLECE procedente de IBERIA; mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de CLECE con categoría 'operario' devengaba mensualmente una retribución salarial que oscilaba en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como festivo trabajado, jornada partida, plus nocturno, horas perentorias, ayuda comida y jornada fraccionada; percibía un plus jornada irregular en cuantía regular mensual de 169,93 € (doc. 48 actor); bajo la dependencia de GROUNDFORCE no devenga cantidad alguna por plus jornada irregular pero la demandada le abona la misma retribución fija que percibía en CLECE (doc. 25 GROUNDFORCE).

El actor, don Aurelio , antes de prestar servicios para GROUNDFORCE, prestó sus servicios para CLECE procedente de IBERIA; mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de CLECE con categoría 'operario supervisor' devengaba mensualmente una retribución salarial que oscilaba en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como festivo trabajado, jornada partida, plus nocturno, horas perentorias, ayuda comida y jornada fraccionada; percibía un plus jornada irregular en cuantía regular mensual de 169,93 €; entre octubre de dos mil catorce y septiembre de dos mil quince, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 39.183,15 €, de los que 31.693,72 € corresponden a la suma de los conceptos fijos, 5.450,27 € a los conceptos variables reseñados, y 2.039,16 € corresponden al plus jornada irregular (doc. 17 GROUNDFORCE).

El actor, don Aurelio , bajo la dependencia de GROUNDFORCE, devengó mensualmente -desde el mes de noviembre de dos mil quince hasta el mes de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive- una retribución salarial que oscila en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como media retri vacac M, horas de domingo, hora extra handling, hora festiva nAPYP, plus nocturnidad, prima jornada parti, ajuste 1er año no c11/2016, plus ajuste variabl y plus ajuste variabl 04/2016; entre noviembre de dos mil quince y octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 31.167,95 €, de los que 31.693,68 € corresponden a conceptos fijos y 5.474,27 € a los conceptos variables reseñados, no habiéndosele abonado cantidad alguna por plus jornada irregular (doc. 17 GROUNDFORCE).

El actor, don Baldomero , antes de prestar servicios para GROUNDFORCE, prestó sus servicios para CLECE procedente de IBERIA; mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de CLECE con categoría 'operario supervisor' devengaba mensualmente una retribución salarial que oscilaba en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como festivo trabajado, plus nocturno y ayuda comida; percibía un plus jornada irregular en cuantía regular mensual de 169,93 € y un plus función en importe mensual de 92,90 €; entre octubre de dos mil catorce y septiembre de dos mil quince, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 34.134,56 €, de los que 28.473,61 € corresponden a la suma de los conceptos fijos, 2.506,99 € a los conceptos variables reseñados; 2.039,16 € corresponden al plus jornada irregular y 1.114,80 € al plus función (doc. 19 GROUNDFORCE).

El actor, don Baldomero , bajo la dependencia de GROUNDFORCE, devengó mensualmente -desde el mes de noviembre de dos mil quince hasta el mes de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive- una retribución salarial que oscila en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como media retri vacac M, media retri vacac M 02/2016, horas de domingo, hora festiva NAPYP, plus nocturnidad, prima jornada parti, plus ad personam Va, plus ad personam Va 02/2016, ajuste 1er año no c11/2016, plus ajuste variabl y plus ajuste variabl 04/2016; entre noviembre de dos mil quince y octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 30.980,64 €, de los que 28.473,60 € corresponden a conceptos fijos y 2.507,54 € a los conceptos variables reseñados, no habiéndosele abonado cantidad alguna por plus jornada irregular y por plus función (doc. 19 GROUNDFORCE).

El actor, don Blas , antes de prestar servicios para GROUNDFORCE, prestó sus servicios para CLECE procedente de IBERIA; mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de CLECE con categoría 'operario supervisor' devengaba mensualmente una retribución salarial que oscilaba en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como festivo trabajado, plus nocturno, ayuda comida, plus adicional madrugue, jornada fraccionada, jornada partida y horas perentorias; percibía un plus jornada irregular en cuantía regular mensual de 169,93 €; entre octubre de dos mil catorce y septiembre de dos mil quince, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 36.948,86 €, de los que 30.414,23 € corresponden a la suma de los conceptos fijos, 4.665,40 € a los conceptos variables reseñados, 1.869,23 € corresponden al plus jornada irregular (doc. 23 GROUNDFORCE).

El actor, don Blas , bajo la dependencia de GROUNDFORCE, devengó mensualmente -desde el mes de noviembre de dos mil quince hasta el mes de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive- una retribución salarial que oscila en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como media retri vacac M, horas de domingo, hora extra handling, hora festiva NAPYP, plus nocturnidad, prima jornada parti, plus ad personam va, plus ad personam va 02/2016, ajuste 1er año no c11/2016, plus ajuste variabl y plus ajuste variabl 04/2016; entre noviembre de dos mil quince y octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 35.079,62 €, de los que 30.414,24 € corresponden a conceptos fijos y 4.665,38 € a los conceptos variables reseñados, no habiéndosele abonado cantidad alguna por plus jornada irregular (doc. 23 GROUNDFORCE).

El actor, don Benigno , antes de prestar servicios para GROUNDFORCE, prestó sus servicios para CLECE procedente de IBERIA; mientras prestaba sus servicios bajo la dependencia de CLECE con categoría 'operario supervisor' devengaba mensualmente una retribución salarial que oscilaba en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como complemento personal, festivo trabajado, jornada partida, plus nocturno, ayuda comida y jornada fraccionada; percibía un plus jornada irregular en cuantía regular mensual de 169,93 € y un plus función en importe mensual de 92,90 €; entre octubre de dos mil catorce y septiembre de dos mil quince, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 40.320,27 €, de los que 30.783,34 € corresponden a la suma de los conceptos fijos, 6.382,97 € a los conceptos variables reseñados; 2.039,16 € corresponden al plus jornada irregular y 1.114,80 € al plus función (doc. 16 GROUNDFORCE).

El actor, don Benigno , bajo la dependencia de GROUNDFORCE, devengó mensualmente -desde el mes de noviembre de dos mil quince hasta el mes de octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive- una retribución salarial que oscila en función de las unidades imputadas por conceptos variables tales como media retri vacac M, media retri vacac M 02/2016, horas de domingo, hora extra handling, hora festiva NAPYP, plus nocturnidad, prima jornada parti, plus ad personam Va, plus ad personam Va 02/2016, ajuste 1er año no c11/2016, plus ajuste variabl y plus ajuste variabl 04/2016; entre noviembre de dos mil quince y octubre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, devengó una cantidad total de 38.281,12 €, de los que 31.898,04 € corresponden a conceptos fijos y 6.383,08 € a los conceptos variables reseñados, no habiéndosele abonado cantidad alguna por plus jornada irregular y por plus función (doc. 16 GROUNDFORCE).

Los demandantes, antes de la subrogación a GROUNDFORCE, realizaban en CLECE una jornada irregular y no había concatenación de turnos; en cambio, ahora, bajo la dependencia de GROUNDFORCE, rotan en turnos consecutivos de ocho horas de acuerdo a una jornada semanal de cuarenta (testifical de don Marco Antonio , jefe de rampa).



TERCERO. Del Acta nº NUM000 de la reunión de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling), celebrada el día seis de marzo de dos mil ocho, cabe recoger '...Cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, y en orden a concretar la garantía prevista en el artículo 67 D) 1 del I Convenio Colectivo General del Sector de Handling ...CONCEPTOS FIJOS Sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos Convenios Colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que, en su caso, pudieran acordarse...CONCEPTOS VARIABLES La empresa cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella; el resto, si lo hubiere, se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria. A efectos de la cuantificación del volumen de variables realizadas en la cedente se tomarán las realizadas en el año anterior a la subrogación..' (doc. 12 GROUNDFORCE).

Del Acta nº NUM001 de la reunión de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling), celebrada el día veintinueve de mayo de dos mil nueve, cabe recoger '...recordar lo manifestado por esta comisión en el acta NUM000 , acerca del tratamiento del complemento 'ad personam' en el seno de la negociación colectiva empresarial, así como que para su cálculo en su caso de sucesivas subrogaciones se toma como referencia para la determinación del complemento 'ad personam' el salario en conjunto y cómputo anual..' (doc. 8 GROUNDFORCE).



CUARTO. Los demandantes han agotado el trámite de conciliación previa ante el S.E.M.A.C.

Consta que se formuló reclamación ante la comisión paritaria del convenio -problemática en matería de garantías retributivas- tal como se hace constar en el acta de la comisión paritaria del convenio colectivo general del sector del handling celebrada el día cuatro de mayo de dos mil diecisiete; del Acta nº NUM002 de dicha reunión de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling) cabe recoger '... artículo 73 del II Convenio Colectivo , en cuya virtud, los trabajadores y trabajadoras subrogados tienen derecho a su percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables, en cuanto a las que la empresa cesionaria abonará el volumen realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla, abonando el resto al precio unitario vigente en la cesionaria, considerando a tal efecto las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. Por lo que se refiere a los conceptos fijos, la Comisión se remite igualmente al convenio, de modo que la cuantía percibida en conjunto y cómputo global ha de mantenerse como garantía ad personam, si bien en cada caso las empresas podrán determinar su distribución en la estructura salarial conforme al sistema retributivo vigente en cada una de ellas...' (doc. 10 GROUNDFORCE).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Carlos Daniel frente a GROUNFORCE 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SAU, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Pedro Francisco frente a GROUNFORCE 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SAU, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Benigno frente a GROUNFORCE 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SAU, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Aurelio frente a GROUNFORCE 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SAU, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Loreto frente a GROUNFORCE 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SAU, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Baldomero frente a GROUNFORCE 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SAU, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Alfonso frente a GROUNFORCE 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SAU, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Marco Antonio frente a GROUNFORCE 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SAU, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Patricia frente a GROUNFORCE 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SAU, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Blas frente a GROUNFORCE 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SAU, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Rebeca frente a GROUNFORCE 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SAU, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Apolonio frente a GROUNFORCE 2015 UTE, GLOBALIA HANDLING SAU e IBERHANDLING SAU, ABSOLVIENDO a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Carlos Daniel , Loreto , Pedro Francisco , Marco Antonio , Patricia , Alfonso , Rebeca , Apolonio , Aurelio , Baldomero , Benigno y Blas , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó las demandas interpuestas por los arriba referenciados trabajadores, quienes ejercitaban acción de reconocimiento de derechos y de cantidad solicitando que se declarase su derecho a percibir en la garantía 'ad personam' el complemento de jornada irregular que cobraban con las anteriores empleadoras, así como que se les abonase por GROUNDFORCE FUE 2015 UTE el importe de tal concepto devengado entre el 14/10/2015 y el 31/07/2016. El Juez de instancia entendía que no asistía la razón a los demandantes ya que el complemento de jornada irregular era una variable de puesto de trabajo en función de las anteriores circunstancias de la prestación de servicios de los demandantes, siendo ahora diferentes con la actual empleadora.

Disconforme con la sentencia de instancia que desestimó parcialmente su demanda, la parte actora formuló recurso de suplicación articulando un motivo de revisión de hechos probados de conformidad con el apartado b) del art. 193 de la LRJS y dos motivos de censura jurídica por la vía del apartado c) de dicho precepto, todo ello en los términos a que después aludiremos.

Por parte de GROUNDFORCE FUE 2015 UTE se impugnó el recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- En primer lugar ha de tenerse en cuenta que la UTE impugnante cuestiona la recurribilidad de la sentencia de instancia en atención a que la cuantía reclamada por los trabajadores no excede individualmente de la suma de 3.000 € que a tal efecto fija el art. 191.2 de la LRJS .

Sin embargo, la Sala entiende que la sentencia debe tener acceso a suplicación por el cauce de la afectación general.Al efecto traemos a colación la reciente sentencia del Alto Tribunal de fecha 24/01/2018, RCUD 1552/2017 , en la que se explicaba lo siguiente: '......en lo que se refiere a la concurrencia de afectación general como vía de acceso a la suplicación, hemos afirmado que corresponde en primer lugar al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008 ; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009 ; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010 ; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014 ). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010 ; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010 , 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010 ).

Por todo lo razonado, el análisis de la existencia de afectación general, y derivadamente de la competencia funcional, es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, sin que sea preceptivo oír sobre el particular a la entidad recurrente porque la referida cuestión de competencia funcional ya fue abordada por la sentencia objeto del presente recurso que declaró su competencia al apreciar la afectación general.

2.- Para resolver el problema planteado, procedencia del recurso de suplicación por plantearse una cuestión que tiene afectación general ( art. 191.3 b) LRJS ), procede recordar que según doctrina reiterada de la Sala la afectación general 'no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que 'esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate', de forma que 'no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general' ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014 ; 7 junio 2017, rec.

3039/2014 ; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016 ). Esta doctrina resulta igualmente aplicable en los litigios sobre prestaciones de Seguridad Social, de forma que el hecho de que una Entidad Gestora asuma un determinado criterio general de interpretación no significa que siempre que el mismo sea decisivo para la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ésta tenga acceso a la suplicación ( SSTS 31 enero 2017, rec. 2147/2015 ).

3.- Desde la perspectiva jurisprudencial expuesta, la sentencia de instancia se limita a afirmar la existencia de afectación general. porque 'son muy frecuentes en la práctica las retribuciones y cotizaciones mensuales no sobre el número de días naturales sino sobre 30 días todos los meses, supuestos en los cuales sin duda se planteará la misma cuestión jurídica', argumento basado en la posible proyección general del litigio que de acuerdo a la doctrina reseñada no permite apreciar la existencia de afectación general, mientras que la sentencia de suplicación tiene en cuenta la apreciación realizada por el Juzgado de lo Social, y su coincidencia con el criterio seguido por la Sala en 'múltiples pronunciamientos' y por otros Tribunales Superiores de Justicia, afirmación que encuentra respaldo en el fundamento segundo de la sentencia en que se citan seis sentencias de la propia Sala y tres de otros Tribunales, nivel de litigiosidad que obviamente no alcanza la cualificación de masivo para que los asuntos de mínima cuantía puedan tener acceso a la suplicación.

4.- No obstante, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, ante esta Sala se han entablado varios recursos de casación para la unificación de doctrina sobre el mismo tema que aquí se suscita, pero ese dato aunque no es necesariamente revelador de una conflictividad generalizada en torno a esa problemática, necesitada de soluciones uniformes, sí es indicativo de la existencia de una elevada litigiosidad sobre la materia que hace reconsiderar criterios seguidos con anterioridad en anteriores sentencias, como las de 10 de enero de 2017 (dos) (rec. 3747/2015 y 3900/2015 ); 24 de enero de 2017 (rec. 2948/2015 ); 1 de marzo de 2017 (rec. 2012/2015 ), 4 de abril de 2017 (rec. 378/2016 ); 5 de julio de 2017 (rec. 2210/2016 ); y 13 de octubre 2017 (rec. 513/2016 ), entre otras en las que no se estimó la existencia de afectación generalizada._ Ese criterio debe cambiarse, como ha informado el Ministerio fiscal, porque la existencia de 'afectación generalizada' que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial. Esa gran conflictividad no puede apreciarse por meras hipótesis o presunciones, sino con datos reales, cual ha ocurrido en este caso en el que los hechos posteriores a nuestras primeras resoluciones han venido a demostrar la existencia de una elevada litigiosidad sobre esta materia que, además, viene aumentando, lo que obliga a cambiar el criterio sostenido hasta ahora, porque a la existencia de una gran conflictividad se une que en la interpretación del art.

211-1 LGSS (art. 270-1 del texto actual) tienen interés todos los afiliados a la Seguridad Social que pierden su empleo, sea a tiempo completo o parcial, por cuanto esa norma siempre resulta de aplicación para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo que se causa en esos casos. Por ello, debe concluirse que existe un interés general, el de todos los beneficiarios de las prestaciones por desempleo, en que las divergencias doctrinales sobre la interpretación de esa norma sean unificadas, pese a su escasa incidencia económica, por cuanto, al unificar la doctrina al respecto, se satisfacen los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que establecen los artículos 9 y 24 de la Constitución , se vela por el prestigio de los Tribunales evitando sentencias dispares y en definitiva con el tiempo se reducirá la litigiosidad sobre la materia, principios todos a los que responde el recurso de casación para unificación de doctrina que nos ocupa.' Precisamente por las razones expuestas entendemos que la cuestión controvertida es de'afectación generalizada', no ya solo por el relevante número de trabajadores cuyas demandas fueron objeto de acumulación por parte del Juzgado de instancia, sino porque son muy numerosas las sentencias que ya esta Sala de suplicación ha dictado en materia desumas que deben incorporarse a la garantía 'ad personam' a que se refiere el art. 73 del Convenio del Sector , al igual que otras Salas de suplicación del territorio nacional (como de las citas de la propia sentencia de instancia resulta).

A mayor abundamiento, hemos de añadir que se inspira también nuestro razonamiento el texto del art.

85.5 de la LRJS , en el que se establece que en el acto del juicio las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 del artículo 191, ofreciendo, para el momento procesal oportuno los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones, a lo que se añade que 'no será preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestión cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza'. En consonancia con tal prevención normativa, entendemos que en el caso que nos ocupa nos encontramos ante una materia que, por su propia naturaleza, podría ser objeto de un procedimiento de conflicto colectivo, y que por ello ha de tener acceso al recurso de suplicación.



TERCERO.- Sentado lo anterior, y entrando ya a conocer de los motivos del recurso de los trabajadores, en su primer motivo se interesa por la parte recurrente que se modifique el hecho probado 2º en el sentido de incorporar al mismo una alusión a que el concepto de 'jornada irregular' es un concepto retributivo 'fijo'.

A tal efecto se basa en la prueba aportada por dicha parte en su bloque 95 de prueba documental (folio 1042), que se trata de un acta de Iberia, empresa donde el actor prestaba servicios inicialmente, después de varias subrogaciones, donde se establece la tabla de conceptos fijos de Iberia por niveles y donde se incluye dentro de esta lista de conceptos fijos el concepto de 'Plus de Jornada Irregular/flexibilidad, según corresponda'.

Pero es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación en que consiste el recurso de suplicación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Es por ello que el motivo debe desestimarse pues, tal y como explicaba el Juez a quo en la fundamentación jurídica de su sentencia, la cuestión controvertida consistía precisamente en determinar la naturaleza de aquel complemento a los efectos de incorporarlo o no a la garantía 'ad personam'. Siendo esto así, resulta en definitiva que lo que la parte recurrente pretende es incluir en el relato de hechos probados una cuestión jurídica, razón por la que el motivo debe decaer.



CUARTO.- En el primer motivo de censura jurídica se invoca infracción del art. 73 D.1 del Convenio General del Sector de Handling alegando que cuando los actores fueron subrogados a GROUNDFORCE FUE 2015 UTE se debió calcular la garantía 'Ad Personam' sumando el salario completo del último año, y que el plus de jornada irregular formaba parte del patrimonio laboral de los trabajadores como un plus consolidado, incluyéndose en las garantías 'Ad personam', ya que de lo contrario el salario total de los demandantes disminuiría tras la subrogación, tal y como había sucedido.

Recordemos que establece el referido precepto lo siguiente: ' A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías "ad personam", los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento "ad personam" que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.' Dicha norma ha sido interpretada por la Comisión Paritaria del Convenio en los términos que se indican en el hecho probado 3º de la sentencia de instancia.

Lo que en la sentencia recurrida se razona es que ha de realizarse una valoración por comparación de las estructuras salariales de las empresas saliente y entrante a los efectos de comprobar si se ha respetado la garantía mínima establecida por la norma convencional, cual es, el respeto a la retribución bruta anual en caso de que se realicen efectivamente las mismas variables, y que la exigencia de que se realicen las mismas variables, revela que, salvo que se acredite que de manera efectiva se realizan las mismas variables, la garantía mínima comprende en todo caso los conceptos retributivos fijos. De las nóminas de CLECE se deducía que los demandantes percibían con carácter regular y en cuantía fija, el concepto plus jornada irregular por importe de 169,93 €.

Cita el Juez de instancia la sentencia dictada por esta Sala en el rec. 1664/2009, de 30 de marzo de 2012 , consideró que '...el plus de jornada irregular y el plus de asistencia que, como variables, han de ser ponderadas por la empresa cesionaria en aplicación de la antedicha norma convencional y que pueden coincidir o no con las realizadas en la empresa cedente...', y concluye que el plus jornada irregular ha de ser concebido como un concepto retributivo variable de cara a evaluar el cumplimiento de la garantía prevista en el artículo 67 D) 1 del I Convenio Colectivo , en tanto que retribuye en atención a una determinada forma de ejecución del trabajo -que participa por analogía de la misma naturaleza que el plus jornada partida previsto en el Convenio de GROUNDFORCE -, sin que el hecho de que se haya percibido en la misma cuantía pueda significar por esa única circunstancia que tiene naturaleza de concepto retributivo fijo.

La testifical practicada, que creó convicción en el Juzgador a quo, revelaba que en la nueva empresa los demandantes no realizan una jornada irregular sino turnos consecutivos de 8 horas. El Juez de instancia citaba en su sentencia diversas sentencias de suplicación relacionadas con la cuestión controvertida, y en concreto destacaba la sentencia la STSJ de Madrid nº rec. 119/2014 , de 10 de octubre, en la que se explicaba que la referida garantía 'ad personam' no siempre implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, ni consiste en que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación de empresas de 'handling' siga siendo igual en todos los casos, ya que puede ser superior si así resulta del convenio que se pasa a aplicar, y puede también ser inferior si el trabajador pasa a realizar su actividad laboral en condiciones distintas a las que venía llevando a cabo hasta entonces.

Pues bien tal y como ya también esta Sala decía en su sentencia de 28/02/2013 -rec 40/2011 - y en la más reciente de 27/02/2017 -rec. 1196/2016 -, '...el plus de jornada irregular compensa y retribuye las cesiones que realizan los trabajadores sujetos a la indicada modalidad de jornada, para los cuales el trabajo se desarrolla en unas condiciones más gravosas y onerosas que las de aquellos otros cuya jornada está prefijada y no es susceptible de ser variada, configurándose como un complemento salarial de naturaleza funcional o de puesto de trabajo cuyo devengo se subordina a que se presten servicios con sometimiento a las reglas que rigen la jornada irregular...'.

Dicho plus salarial tiene por tanto naturaleza de complemento funcional, que se deja de percibir si no se hace jornada irregular. Es por ello que en la arriba citada sentencia recaída el 30/03/2012 en el rec.

1664/2009 (y también en las sentencias dictadas en nuestros recursos nº 1653/2009 y 1655/2009, ambas de fecha 29/03/2012 ) se afirma que se trata de una variable que puede coincidir o no con las realizadas en una y otra empresa.

En el caso que aquí nos ocupa, si bien es claro que la retribución bruta anual de los demandantes ha sufrido tras la subrogación un detrimento al dejar de percibir el plus de jornada irregular, ello obedece a que se trata de una variable funcional o de puesto que ya no realizan, de manera que no puede entenderse que haya de respetarse su abono pues los demandantes no realizan ahora el sacrificio adicional que daba sentido a la percepción del complemento como contraprestación al mismo, no dándose la circunstancia a que se refiere el precepto convencional controvertido, es decir, 'realizar las mismas variables'. Por todo lo expuesto, el motivo debe desestimarse.



QUINTO.- En el segundo motivo de censura jurídica invocan los recurrentes vulnerados los artículos 112 apartado 2 Y 5 del XVIII Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España S .A. y su personal de tierra, alegando que el artículo 112 se enclava dentro del Capítulo VI -que regula la jornada- haciendo referencia a 'Jornada Irregular', y que era un concepto fijo que habían venido cobrando los trabajadores demandantes, sosteniendo la recurrente que, como establece el mencionado articulado, dicho concepto puede coexistir con cualquier otro tipo de jornada (Turnos, Fraccionada, continuada etc.).

En base a ello se entiende por la parte recurrente que de no cobrarse el concepto de Jornada Irregular existiría un perjuicio a los trabajadores subrogados, ya que los demás trabajadores que realizan los mismos turnos en GROUNDFORCE cobran en nómina el concepto de Disponibilidad que recoge el artículo 135 del Convenio de Iberia , provocando un agravio comparativo pues los actores no cobran este Concepto de Disponibilidad y tampoco el otro, resultando que el concepto de jornada irregular se establece como un concepto salarial fijo por la disponibilidad que tiene la empresa de hacer uso de la jornada laboral del trabajador.

Siendo esto así, el motivo de censura jurídica que nos ocupa debe correr suerte desestimatoria pues en realidad, tal y como se alega por la parte impugnante, introduce en el recurso cuestiones nuevas.

Efectivamente, el concepto de 'cuestión nueva', de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas procesales o de fondo que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello tiene fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora del recurso se suplicación (que requiere, para evitar convertido en una segunda instancia , que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación) como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal.

En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación aquellas cuestiones que no fueron propuestas por las partes en la instancia. De otro modo, se estaría convirtiendo el presente recurso en un nuevo juicio, por todo lo cual procede también la desestimación de este último motivo del recurso y, por ello, la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Daniel , Dª Loreto , D. Pedro Francisco , D. Marco Antonio , Dª Patricia , D. Alfonso , Dª Rebeca , D. Apolonio , D. Aurelio , D. Baldomero , D. Benigno y D. Blas , frente a la sentencia de fecha 30/10/2017 dictada por Juzgado de lo Social numero 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos nº 847/2016 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/004518 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.