Sentencia SOCIAL Nº 515/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 105/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0022442
Procedimiento Recurso de Suplicación 105/2018
ROLLO Nº: RSU 105/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 36 MADRID
Autos de Origen: 560/17
RECURRENTE: D. Jose Pedro
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 515
En el recurso de suplicación nº 105/18 interpuesto por el Letrado, D. Jose Pedro en nombre y
representación de D. Jose Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de
MADRID, de fecha VEINTISIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 560/17 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jose Pedro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Pedro en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que el actor D. Jose Pedro , nacido el NUM000 .1962, figura afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de auxiliar de vuelo, si bien con fecha 16.01.2017 se expidió por AESA denegación del certificado médico que necesitaba el actor para volar.



SEGUNDO.- Con fecha de 15.11.2016, se inició de oficio por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de invalidez permanente del actor. El equipo de Valoración de Incapacidades en fecha de 15.11.2016 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal: 'Determinando el cuadro clínico residual: Tendinopatía cálcica y lesión labral postero-inf de hombro izq, IQ (abril 16). Meniscopatía interna rodilla dcha. Cardiopatía isquémica. Enf de 1 vaso (DA). ACTP-stent (mayo 15); denegándose por resolución de 14.12.2016 de la Dirección Provincial de Madrid la prestación de incapacidad permanente del actor por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.



TERCERO.- El actor presenta lesiones acreditadas consistentes en: Tendinopatía cálcica y lesión labral postero-inf de hombro izq, IQ (abril 16), meniscopatía interna rodilla dcha, cardiopatía isquémica, enf de 1 vaso (DA), ACTP-stent (mayo 15) que le suponen limitación de la movilidad del hombro izquierdo en los últimos grados de rotación interna, resto conservado con FM conservada, movilidad de rodillas conservada y le impide realizar tareas con altos requerimientos físicos y sobrecargas de articulación de labro.



CUARTO.- La base reguladora, no controvertida, de la prestación de incapacidad permanente del actor derivada de enfermedad común, asciende a 2.923'52 euros mensuales con fecha de efectos, si prosperase la demanda, de 15.11.2016.



QUINTO.- La entidad gestora asume el riesgo derivado de enfermedad común.



SEXTO.- D. Jose Pedro reúne el periodo de cotización exigido para acceder a una prestación de incapacidad permanente, encontrándose al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 30 de mayo de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda sobre declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de vuelo, confirmando la resolución de la entidad gestora de fecha 14-12-16 por la que no se le reconoció incapacidad permanente en grado alguno, por no alcanzar sus lesiones una disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. El recurso ha sido impugnado por el INSS.

Los motivos 1º a 4º del recurso, amparados en el art. 193.b) de la LRJS , se destinan a la revisión de los hechos declarados en la sentencia, y así en el primero solicita el recurrente la modificación del hecho probado 1º, proponiendo, con apoyo en los folios 18 y 26 de los autos, la adición del siguiente párrafo: 'En fecha 9 de mayo de 2015 la Agencia Estatal de Seguridad Aérea acordó la suspensión de las atribuciones de la licencia de vuelo por disminución de la aptitud psicofísica del actor. Y, finalmente, el 16 de enero de 2017 la Agencia Estatal de Seguridad Aérea acordó la denegación del certificado, no pudiendo ejercer las atribuciones de la licencia necesaria para el personal aeronáutico, al considerar que la evaluación de los datos constatados en el reconocimiento médico efectuado revela que no cumple los requisitos establecidos en el Reglamento (UE) nº. 1178/2011 y Reglamento (UE) 340/2015, al no presentar un uso funcional satisfactorio del sistema muscoesquelético para poder efectuar la actividad laboral de TCP'.

Por su parte, el INSS en su escrito de impugnación solicita amparándose en el art. 197.1 de la LRJS que la redacción de ese mismo hecho probado, con base en el folio 64 vuelto (coincidente con el 26), sea la siguiente: 'La denegación el 16-1-2017 del certificado médico que necesitaba el actor para volar fue provisional'.

Por lo que se refiere a la revisión solicitada por el recurrente, se ajusta al contenido de los documentos citados, si bien debe precisarse que la suspensión de las atribuciones de la licencia, de fecha 9-6-15, al folio 18, carece ya de actualidad y de relevancia, pudiendo constar solo como antecedente, ya que la resolución que interesa en este litigio es la denegación del certificado médico por AESA (AGENCIA ESTATAL DE SEGURIDAD AÉREA) de fecha 16-1-17, al folio 26.

En cuanto a la modificación que insta el INSS en su escrito de impugnación, en la resolución recién mencionada no consta la calificación de 'provisional', si bien es cierto que en ella se indica que el interesado podrá solicitar la realización de un nuevo reconocimiento en cualquier momento siempre que se acredite documentalmente una mejoría / remisión de las circunstancias médicas que motivaron la denegación, o bien requerir la realización de revisión secundaria, adjuntando documentación médica que motive su solicitud.

En definitiva, se acepta la adición postulada por el recurrente, añadiendo a ello que en la resolución de 16-1-17 se indica que el interesado podrá solicitar la realización de un nuevo reconocimiento en cualquier momento siempre que se acredite documentalmente una mejoría / remisión de las circunstancias médicas que motivaron la denegación, o bien requerir la realización de revisión secundaria, adjuntando documentación médica que motive su solicitud.



SEGUNDO.- En el segundo motivo interesa el recurrente, invocando el folio 107 de las actuaciones, la adición de un hecho probado 1º bis con el siguiente texto: 'Artículo 17. Tripulante de cabina de pasajeros.

Tripulante en posesión del certificado y habilitación correspondiente, que ejerce a bordo las actividades de atención al pasajero, así como aquéllas relacionadas con la seguridad del mismo y las referentes a evacuación y demás funciones que hayan de realizarse en caso de emergencia, en el tipo de avión para el que esté habilitado.

Los TCP, encuadrados en este grupo, tienen como misión atender y auxiliar a las personas a bordo, facilitando las provisiones y servicios necesarios y procurando en todo momento el mayor confort del pasajero.

Deberán realizar, asimismo, los servicios previos y posteriores al vuelo en que tomen parte, que estén relacionados con su función específica a bordo.

En concreto, para los TCP adscritos a la operación de Corto y Medio Radio estas tareas comprenden, entre otras, las funciones de: · Embarque: los TCP acompañarán a los clientes al avión tanto cuando el embarque se produzca en finger como en remoto.

· Preparación del avión en los vuelos en los que se ofrezca Servicio a Bordo de pago o aquel que le sustituya en un futuro: recogida de restos en cabina de pasaje y baños (salvo casos de higiene que necesiten servicio de limpieza), reponer cabezales si es necesario, cruzar cinturones, mantas y almohadas dobladas y ubicadas.

· Movimiento en cortinas.

· Movimientos de equipos en escalas.

Y funciones similares a las realizadas por otras Compañías, que se analizarán en el seno de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio'.

No se accede a lo solicitado, ya que el convenio colectivo es una norma jurídica y no una prueba documental, y su contenido no ha de incorporarse al apartado de hechos de la sentencia.



TERCERO.- En el motivo tercero del recurso se insta la adición al hecho probado 2º de un nuevo párrafo, con cita de los folios 22 y 23, con la siguiente redacción: 'En fecha 18/10/2016 se emitió el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, concluyendo la evaluación clínico-laboral con la siguiente afirmación: Limitación para tareas con elevados requerimientos físicos, sobrecargas articulación hombro, así como aquellas reguladas normativamente'.

Es cierto que en el citado informe consta la mencionada evaluación, pero no se considera relevante, por cuanto la expresión que destaca el recurrente, 'así como aquellas reguladas normativamente', es imprecisa y encierra una calificación jurídica inadecuada en el informe médico. Por ello se desestima el motivo.



CUARTO.- En el cuarto motivo propone el recurrente la adición de un nuevo hecho probado en los términos siguientes, con cita de los folios 38 y siguientes de los autos: 'En fecha 12 de junio de 2017 se emitió el Informe Médico por la Dra. Belinda , Licenciada en Medicina y Cirugía y Especialista en Valoración del Daño Corporal, cuyo contenido se da por reproducido'.

No se acepta la adición propuesta, ya que implica una nueva valoración de la prueba, sin que se ponga de manifiesto un error evidente del juzgador, que ya ha tenido en cuenta la totalidad de los informes médicos obrantes en las actuaciones, dando prevalencia a los que reseña en el fundamento jurídico segundo. Por ello se desestima el motivo.



QUINTO.- En el quinto motivo, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 193 y 194 de la LGSS , RD legislativo 8/2015, (omitiendo mencionar la disposición transitoria 26ª) así como del art. 17 del convenio colectivo de IBERIA L.A.E. para mantener la tesis de la demanda, esto es, la procedencia de la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de auxiliar de vuelo.

Cita el recurrente algunas sentencias de esta Sala sobre la necesidad de reconocer la IPT cuando el interesado ha sido declarado no apto, en profesiones o cometidos sujetos a controles administrativos. Pero esta tesis (que no era uniforme, en contra la sentencia de 24-11-14 sección 6ª rec. 634/14 ), ha sido rechazada por la sentencia del Tribunal Supremo de 28-9-17 (rec. 3978/15 ), que la resolución de instancia ha aplicado.

El TS ha declarado en la citada sentencia lo siguiente: '(...) C) La tesis de la sentencia recurrida puede resumirse afirmando que si administrativamente ya no puede desarrollarse una profesión (porque así lo determina la autoridad sectorialmente competente) debe reconocerse necesariamente la existencia de una IPT. Se trata de una conclusión lógica y socialmente razonable, Sin embargo, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no asume esa automaticidad en el acceso a la condición pensionista de IPT cuando ya no puede ejercerse la profesión habitual. El expuesto marco normativo muestra cómo la decisión por órganos administrativos sobre la vigencia, renovación o extinción de autorizaciones para la conducción (o en supuestos análogos como pudiera ser la supervisión de las licencias de vuelo, necesarias para el desempeño de la profesión habitual de tripulante de cabina de pasajeros), no podemos entender que absorba o neutralice la competencia de la entidad gestora para el reconocimiento de una situación de IPT y las prestaciones de la modalidad contributiva. D) La resolución del INSS no aparece como un acto debido o ancilar del que pueda emitir el órgano sectorial que conoce sobre las licencias para conducir vehículos. Es evidente que ese dato debe ser ponderado, al igual que el resto de los que consten en el expediente tramitado, pero concederle valor determinante comportaría contradecir el mandato de la LGSS y trasladar a un tercero la facultad de decidir sobre la existencia de una IPT.'(...) F) La reiterada atribución competencial al INSS, susceptible de revisión en sede judicial, no excluye la posibilidad de valorar las decisiones adoptadas por los órganos administrativos correspondientes. Antes al contrario, constituyen un elemento importante en la adopción de la decisión pertinente, elemento que habrá de conjugarse con los restantes obrantes en el expediente de declaración en situación de IPT, y así el Dictamen del EVI o, en su caso, el del Médico Forense. La conexión o articulación del esquema competencial de la legislación de Seguridad Social en esta materia, habrá de efectuarse por esta vía, y no por la de la automaticidad en el reconocimiento que se infiere de la resolución recurrida. La falta de aptitud física o psíquica declarada administrativamente resultará así relevante, pero necesariamente incardinada en el sistema de reconocimiento ya repetido, máxime en casos como el que tratamos, la normativa de cobertura establece la posibilidad de obtención de un nuevo permiso municipal, circunstancia cuya incidencia en una situación prestacional que correlativamente hubiera sido declarada de forma automática, sería de difícil articulación, carente de certidumbre e insegura en su proyección temporal.(...)' A diferencia del criterio del recurrente, no considera esta Sala que la sentencia de instancia haya aplicado indebidamente, o interpretado erróneamente, esta doctrina unificada por el TS. Como señala la última parte del texto transcrito, en este caso también sucede que la resolución de fecha 16-1-17 de AESA está sujeta a revisión con posibilidad de nueva obtención de autorización o licencia, por lo que no puede establecerse una correlación automática entre esta clase de resoluciones y la declaración de incapacidad permanente; aparte de que, como subraya el TS en cuanto dato esencial, en nuestro sistema la competencia para la declaración de incapacidad permanente en sus diversos grados está solamente atribuida al INSS.

En este caso las dolencias que recoge la resolución de fecha 16-1-17 de AESA no son enteramente coincidentes con las que ha tenido en cuenta el INSS y que según el hecho probado 3º de la sentencia son las siguientes: 'Tendinopatía cálcica y lesión labral postero - inferior de hombro izquierdo, IQ (abril 16); meniscopatía interna rodilla derecha cardiopatía isquémica, enfermedad de 1 vaso (DA) ACTP - stent (mayo 15) que le suponen limitación de la movilidad del hombro izquierdo en los últimos grados de rotación interna, resto conservado con FM conservada, movilidad de rodillas conservada y le impide realizar tareas con altos requerimientos físicos y sobrecargas de articulación de labro'.

En cambio, la resolución de AESA aprecia lo siguiente: 'Sistema musculoesquelético. No presenta un uso funcional satisfactorio del sistema musculoesquelético para poder efectuar la actividad laboral de TCP. Poliartralgias en raquis, rodillas, cadera izquierda, hombros, fascitis plantar, rizartrosis izquierda. Pendiente de estudio reumatológico. Trastorno de ánimo'.

Es evidente que debemos atenernos, para la calificación, a las dolencias y limitaciones apreciadas en sede de la evaluación de la incapacidad permanente, y no a las apreciadas en la resolución de AESA, que no han recibido refrendo judicial en la instancia.

Partiendo de tales premisas, la mera limitación de la movilidad del hombro izquierdo en los últimos grados de rotación interna, conservando el resto de la movilidad así como la fuerza muscular, y la movilidad de rodillas, no implica una imposibilidad de realización de todas ni de las fundamentales tareas de la profesión de auxiliar de vuelo, descritas en el art. 17 del convenio colectivo, que consideradas en su conjunto no implican altos requerimientos físicos ni sobrecargas de articulación de labro.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Jose Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de MADRID en fecha 27 de noviembre de 2.017 en autos 560/17 seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 105/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 105/18 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.