Sentencia Social Nº 516/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 397/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0039791

Procedimiento Recurso de Suplicación 397/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Despidos / Ceses en general 916/2014

Materia: Despido

L.A

Sentencia número: 516/2016

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dª Mª ROSARIO GARCIA ALVAREZ

En la Villa de Madrid, a diez de junio de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 397/2016 formalizado por DOÑA María Dolores contra la sentencia de fecha 31.07.15, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de MADRID , en sus autos número 916/2014, seguidos a instancia de la actora frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 nº NUM000 DE MADRID, en reclamación sobre Despido y acumuladamente reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- DOÑA María Dolores , mayor de edad, con DNI NUM001 , ha venido prestando servicios como trabajador por cuenta y orden de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 , de la localidad de MADRID, con antigüedad de 1 de marzo de 1990, modalidad de contrato indefinido, categoría profesional de empleada de fincas urbanas. Lugar de trabajo: CALLE000 , núm. NUM000 . Madrid.

Para estas labores empleaba una hora diaria, de lunes a viernes y percibía al mes la suma de 132,33 euros mensuales. Los pagos se hacían mediante cheque a nombre de la demandante con cargo de la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios demandada.

El horario de trabajo era fijado por la demandante con cierta flexibilidad, generalmente de 06.00 a 07.00 horas. Los servicios diarios se establecieron en el momento de la firma del contrato inicial, consistentes en: barrido diario de escalera y portal, limpieza de cristales y fregado del bajo. Asimismo en el contrato se establecieron servicios semanales: fregado de escalera, limpieza de dorados. Indicándose que cada tres meses fregado de cristales de la escalera y barandilla, y una vez al año limpieza general. Para tales trabajos de limpieza era la actora la que hacía acopio de los productos y utensilios.

SEGUNDO.- No consta dada de alta en la Seguridad Social por la entidad demandada.

TERCERO.- De conformidad al Convenio colectivo de aplicación, el salario que corresponde a la demandante para el año 2014 comprendería los siguientes conceptos: a) Salario Base 74,73 euros al mes, Antigüedad 11,36 euros al mes, Complemento limpiadora; 18,93 euros al mes, y Plus Transporte (no salarial) por importe de 53,39 euros al mes.

CUARTO.- La Comunidad de Propietarios demandada, en Junta Extraordinaria celebrada el 21 de octubre de 2013 aprobó, en cuanto al servicio de limpieza, que la demandante dejara de prestar los servicios a la Comunidad, indicando que los trabajos serán realizados por los propios propietarios de la Comunidad (documental obrante al folio114 de las actuaciones, obrando en autos Libro de Actas de la Comunidad de Propietarios demandada).

QUINTO.- Publicada el acta de la Junta de Propietarios de 21 de octubre de 2013 en el tablón de anuncios de la Comunidad demandada, en octubre de 2013 DOÑA María Dolores leyó la misma, dirigiéndose al Administrador de la finca que le indicó que desconocía el tema. Se dirigió asimismo al Presidente de la Comunidad de Propietarios indicándole que se había acordado por la Comunidad de Propietarios el cese de sus servicios. La demandada no entregó escrito de comunicación a la demandante, quien continúo acudiendo a su puesto de trabajo y realizar sus funciones.

SEXTO.- El 2 de julio de 2014 al llegar DOÑA María Dolores a su puesto de trabajo comprobó que habían cambiado la llave de la cerradura, viendo un cartel en la puerta. Accediendo como podía a la escalera a realizar las funciones que hasta la fecha realizaba.

SÉPTIMO.- El 11 de julio de 2014 cuando DOÑA María Dolores se presentó en su puesto de trabajo se le negó la entrada y acceso al mismo, no entregándole comunicación alguna por escrito.

OCTAVO.- Remitido burofax por la demandante en fecha 21 de julio de 2014, el letrado de la demandada le remitió escrito del siguiente tenor literal:

'Estimada Sra.:

Me dirijo a Usted, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, en relación a su escrito de fecha 21 de julio de 2014.

Como usted bien sabe, su relación mercantil, que nunca laboral, conforme a contrato de prestación de servicios de limpieza suscrito entre ustedes en el mes de Marzo de 1990, fializó el último día del mes de noviembre de 2013, momento en que la limpieza de la comunidad fue asumida por los propietarios conforme al acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria celebrada el día 21 de noviembre de ese año.

Dado lo anterior, no llego a entender su petición de que se le comunique por escrito un despido que nunca existió ya que nunca mantuvo usted relación laboral con mi representada, más, tras el tiempo transcurrido, desde que dejó usted de realizar la limpieza de la comunidad, noviembre de 2013.

Quedo a su disposición para cualquier tio de consulta o aclaración, atentamente, en Móstoles a 30 de julio de 2014'.

NOVENO.- La entidad demandada no ha abonado al demandante las nóminas desde el mes de noviembre de 2013.

DÉCIMO.- En fecha 18 de agosto de 2014 se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Madrid, teniéndose por intentado sin efecto, no compareciendo la entidad demandada; tras papeleta de conciliación presentada el día 30 de julio de 2014.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la excepción de caducidad formulada, desestimando la excepción de falta de jurisdicción, y en consecuencia,

DECLARO que la relación que unía a las partes era una relación laboral, y DECLARO CADUCADA la acción de despido ejercitada, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de adverso'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19.05.16 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 25.5.2016, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, a la que se acumuló otra acción en reclamación de cantidad, tras rechazar la excepción de falta de jurisdicción de este orden social y apreciar, empero, la de caducidad de la acción de despido, desestimó la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Madrid, declarando que 'la relación que unía a las partes era una relación laboral', si bien consideró caducada 'la acción de despido ejercitada, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de adverso'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentando cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte. Otra precisión: la comunidad de propietarios traída al proceso también preparó en su día recurso de suplicación contra dicha sentencia, si bien, al no subsanar los defectos observados, el mismo se tuvo por no anunciado en auto firme de 18 de abril de 2.016 (folios 167 y 168 de las actuaciones).

TERCERO.-Pues bien, el motivo inicial, dirigido, como vimos, a evidenciar errores in facto, se alza contra el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que dice así: 'La Comunidad de Propietarios demandada, en Junta Extraordinaria celebrada el 21 de octubre de 2013 aprobó, en cuanto al servicio de limpieza, que la demandante dejara de prestar los servicios a la Comunidad, indicando que los trabajos serán realizados por los propios propietarios de la Comunidad (documental obrante al folio 114 de las actuaciones, obrando en autos Libro de Actas de la Comunidad de Propietarios demandada)', ordinal que ataca únicamente en lo que atañe a la fecha en que tuvo lugar la citada junta de comuneros, que fija en 21 de noviembre de 2.013, y no el 21 de octubre anterior, para lo que se apoya en el acta que figura a los folios 114 y 115 de autos, estando repetida al 102 y 103, y 108 y 109, así como en el documento obrante al folio 100. El motivo prospera.

CUARTO.-En efecto, aunque el acta de la referida reunión esté datada el 21 de octubre de 2.013, en su primer párrafo se lee: 'Copia del Acta de la Reunión Extraordinaria celebrada por el Pleno de la Comunidad de Propietarios de la finca nº NUM000 de CALLE000 , en Madrid, convocada por su Presidente D. (...), el día 21 de Noviembre de 2.013, a las 8,00 horas de la noche en 2ª convocatoria, en uno de los salones de la Parroquia Virgen de los Llanos (Pza. virgen de los Llanos s/n) (...)' . La discordancia existente entre ambas fechas queda salvada, a su vez, por el documento que consta al folio 100, cuyo contenido reproduce el ordinal octavo de la versión judicial de lo sucedido, que no es combatido, a cuyo tenor: 'Remitido burofax por la demandante en fecha 21 de julio de 2014, el letrado de la demandada le remitió escrito del siguiente tenor literal: 'Estimada Sra.: Me dirijo a Usted, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, en relación a su escrito de fecha 21 de julio de 2014. Como usted bien sabe, su relación mercantil, que nunca laboral, conforme a contrato de prestación de servicios de limpieza suscrito entre ustedes en el mes de Marzo de 1990, finalizó el último día del mes de noviembre de 2013, momento en que la limpieza de la comunidad fue asumida por los propietarios conforme al acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria celebrada el día 21 de noviembre de ese año. Dado lo anterior, no llego a entender su petición de que se le comunique por escrito un despido que nunca existió ya que nunca mantuvo usted relación laboral con mi representada, más, tras el tiempo transcurrido, desde que dejó usted de realizar la limpieza de la comunidad, noviembre de 2013. Quedo a su disposición para cualquier tipo de consulta o aclaración, atentamente, en Móstoles a 30 de julio de 2014' (las negritas son nuestras).

QUINTO.-En suma, por mucho que en esta sede lo niegue, la propia demandada reconoció que la reunión de la expresada junta se produjo el 21 de noviembre de 2.013, por lo que no cabe admitir que ahora intente volverse contra sus propios actos, sin perjuicio de que la relevancia para el signo del fallo del extremo en cuestión resulte ciertamente escasa.

SEXTO.-El motivo que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el anterior, interesa la modificación del ordinal quinto de la premisa histórica de la resolución impugnada, a cuyo tenor: 'Publicada el acta de la Junta de Propietarios de 21 de octubre de 2013 en el tablón de anuncios de la Comunidad demandada, en octubre de 2013 DOÑA María Dolores leyó la misma, dirigiéndose al Administrador de la finca que le indicó que desconocía el tema. Se dirigió asimismo al Presidente de la Comunidad de Propietarios indicándole que se había acordado por la Comunidad de Propietarios el cese de sus servicios. La demandada no entregó escrito de comunicación a la demandante, quien continúo acudiendo a su puesto de trabajo y realizar sus funciones ', hecho probado que combate con base en los mismos documentos que el precedente: de un lado, en punto a la fecha de la junta de comuneros, que data en 21 de noviembre de 2.013, revisión que se acepta por lo ya razonado; y de otro, en relación al momento en que la trabajadora leyó lo acordado en ella y, además, habló con el administrador de la finca y con el presidente de la comunidad, hechos que el ordinal discutido fija en octubre de 2.013, lo que, desde luego, no pudo ser así por elementales razones cronológicas, mas sin que quepa acceder a que tuvieron lugar sin más en fecha desconocida, por cuanto necesariamente ocurrieron en noviembre de 2.013, de modo que el motivo se acoge en lo que respecta a la primera de tales modificaciones, dejando constancia, asimismo, de que la lectura de lo decidido en la junta y las entrevistas a que antes nos referimos se produjeron a finales de noviembre de 2.013, circunstancias que, insistimos, carecen de la trascendencia para la suerte del recurso que la demandante les atribuye, ya que fuera en octubre o en noviembre de 2.013, de ser éstos los meses a considerar para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido, la misma seguiría concurriendo.

SEPTIMO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), por lo que el motivo se estima en los términos expuestos.

OCTAVO.-El tercero, dentro del capítulo destinado a poner de relieve errores in iudicando, denuncia como infringido el artículo 103.1 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 69.3 del mismo texto legal y 24 de la Constitución , preceptos -los dos primeros- que se anudan, aunque no se diga, al mandato del artículo 59.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, entonces vigente. En resumen: insiste la trabajadora en que la acción de despido no estaba afectada de caducidad, para lo que alega que el día inicial de cómputo de su plazo - dies a quo- no puede establecerse en noviembre de 2.013 u octubre anterior como concluye la Juez de instancia con ocasión de los acuerdos adoptados en junta extraordinaria de propietarios, la lectura en el tablón de anuncios por quien hoy recurre de su contenido y las conversaciones que mantuvo con el administrador de la finca y el presidente de la comunidad, sino en 11 de julio de 2.014, que fue cuando se le impidió entrar en el centro de trabajo o, en todo caso, en el día 2 del mismo mes, esto es, a la sazón de que se cambiaran las llaves de la cerradura del portal, siendo así, sigue diciendo, que en ambos supuestos la acción se habría formulado tempestivamente, afirmación que, de ser como se invoca, sería cierta.

NOVENO.-Nótese que conforme al hecho probado sexto: 'El 2 de julio de 2014 al llegar María Dolores a su puesto de trabajo comprobó que habían cambiado la llave de la cerradura, viendo un cartel en la puerta. Accediendo como podía a la escalera a realizar las funciones que hasta la fecha realizaba ', en tanto que el siguiente dice: 'El 11 de julio de 2014 cuando DOÑA María Dolores se presentó en su puesto de trabajo se le negó la entrada y acceso al mismo, no entregándole comunicación alguna por escrito '.

DECIMO.-En otras palabras, de los ordinales quinto -inciso final-, sexto y séptimo de la versión judicial de los hechos se desprende que, fuese lo que fuese lo acontecido tras los acuerdos adoptados en reunión de junta de propietarios el 21 de noviembre de 2.013, la recurrente siguió prestando para la comunidad demandada sin solución de continuidad los mismos servicios que describe el hecho probado primero. Según éste, la misma: '(...) ha venido prestando servicios como trabajador por cuenta y orden de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 , de la localidad de MADRID, con antigüedad de 1 de marzo de 1990, modalidad de contrato indefinido, categoría profesional de empleada de fincas urbanas. Lugar de trabajo: CALLE000 , núm. NUM000 . Madrid. Para estas labores empleaba una hora diaria, de lunes a viernes y percibía al mes la suma de 132,33 euros mensuales. Los pagos se hacían mediante cheque a nombre de la demandante con cargo de la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios demandada. El horario de trabajo era fijado por la demandante con cierta flexibilidad, generalmente de 06.00 a 07.00 horas. Los servicios diarios se establecieron en el momento de la firma del contrato inicial, consistentes en: barrido diario de escalera y portal, limpieza de cristales y fregado del bajo. Asimismo en el contrato se establecieron servicios semanales: fregado de escalera, limpieza de dorados. Indicándose que cada tres meses fregado de cristales de la escalera y barandilla, y una vez al año limpieza general. Para tales trabajos de limpieza era la actora la que hacía acopio de los productos y utensilios '.

UNDECIMO.-No obstante ello, la Juez de instancia llega a la conclusión de que la acción de despido está caducada con base en lo que el presidente de la comunidad de propietarios le comunicó verbalmente tras la junta que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2.013, aunque, según ella, tal hecho ocurrió el 21 de octubre anterior, extremo fáctico que a los efectos debatidos es realmente irrelevante. En este sentido, argumenta en el fundamento cuarto de su sentencia: '(...) La demandante entiende que el despido se produjo el 11 de julio de 2014 , fecha en que se le negó el acceso a su puesto de trabajo. Si bien ella misma reconoce que el día 2 de julio de 2014 acudió a su trabajo y habían cambiado la cerradura, entrando desde esa fecha 'como pudo'. La demandada por el contrario indica que la fecha de efectos del cese de la relación fue en octubre de 2013'.

DUODECIMO.-Y añade a continuación: '(...) Al respecto debe ponderarse que DOÑA María Dolores reconoció en el plenario que en octubre de 2013 leyó en el tablón de anuncios de la Comunidad de Propietarios demandada y vio que iban a prescindir de sus servicios. Que fue a hablar con el Administrador y que dijo que no sabía nada del tema, que entonces fue a hablar con el Presidente de la Comunidad de Propietarios y le dijo que la Comunidad de Propietarios había decidido prescindir de sus servicios, por lo que pidió por escrito que se lo comunicaran y le dijo que se lo tenía que dar la Administración. Con tales manifestaciones de la propia parte demandante no puede sino entenderse que en octubre de 2013 se produjo un despido verbal. Cierto que se alega que continuó prestando sus servicios y que el día 11 de julio de 2014 se le impidió la entrada a su puesto de trabajo, lo que constituiría un despido tácito, si bien debe tenerse como efectos del despido octubre de 2013, fecha en que se produjo el despido verbal por parte del Presidencia de la Comunidad de Propietarios, ratificándole la decisión adoptada por la Comunidad de Propietarios; y ello con independencia de que requiriera en ese momento carta de despido y no se le entregara, hecho que nos lleva a entender que nos encontramos ante un despido verbal, pero con efectos de octubre de 2013. Así las cosas, constando presentada papeleta de conciliación el 30 de julio de 2014, no hay ninguna duda de que la acción ejercitada (...) ha caducado y ello impide el reconocimiento del derecho pretendido ', criterios que la Sala no puede compartir.

DECIMOTERCERO.-En efecto, consentida la naturaleza laboral de los servicios de limpieza que ininterrumpidamente desde el 1 de marzo de 1.990, y durante una hora todos los días laborables, quien hoy recurre vino prestando por cuenta y orden de la comunidad de propietarios demandada, por mucho que ésta nunca llegara a formalizar su alta en el Régimen General de la Seguridad Social (hecho probado segundo), habida cuenta que se aquietó a la sentencia de instancia, reseñar que cualquier despido que no observe el requisito de forma escrita previsto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , bien sea verbal, bien sea tácito, exige ineluctablemente que el empresario exteriorice mediante actos concluyentes su voluntad de dar por extinguida la relación laboral de que se trate. Y desde luego, no es esto lo que se deduce del acuerdo tomado en junta de propietarios celebrada el 21 de noviembre de 2.013, ni de lo acaecido posteriormente hasta que, a la postre, el 11 de julio de 2.014 se impidió a la trabajadora acceder al edificio.

DECIMOCUARTO.-Lo que expresa el acta en su apartado segundo es: 'Aprobación, si procede, de subida de honorarios servicio de limpieza y retirada cubos de basura. El Pleno de la Comunidad acuerda en ambos casos rechazar la propuesta de una subida de honorarios. En cuanto al servicio de limpieza, se acuerda indicar a la persona que realiza dichos trabajos que debe dejar de prestar los mismos a la Comunidad, toda vez que dichos trabajos serán realizados por los propios propietarios de la Comunidad'. No es difícil concluir que se trató de un acuerdo condicionado a su efectiva materialización, la cual exigía, al menos, que se comunicara formalmente a la persona que venía realizando el servicio de limpieza del que pasarían a hacerse cargo los comuneros, formalidad de índole recepticia que en este caso no se cumplió y cuya observancia de ninguna manera es posible equiparar a lo que por aquel entonces el presidente de la comunidad manifestó verbalmente a la actora, máxime cuando según relata el inciso final del ordinal quinto de la versión judicial de los hechos 'la demandada no entregó escrito de comunicación a la demandante, quien continuó acudiendo a su puesto de trabajo y realizar sus funciones', situación que de manera incomprensible, pero cierta, perduró hasta el 11 de julio de 2.014. O sea, si se decidió extinguir el vínculo contractual existente entre las partes -cualquiera que fuese su naturaleza jurídica-, se nos antoja impensable que se predique la plena eficacia jurídica del acuerdo en cuestión mientras la comunidad de propietarios permitió la persistencia de la relación en lo que se refiere a las tareas que la trabajadora continuó llevando a cabo durante un período de tiempo ciertamente prolongado - más de 7 meses-.

DECIMOQUINTO.-Como proclama la añeja sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1.988 : '(...) si contrariamente se aprecia la inexistencia de despido carecería de toda base el instituto de la caducidad, que, además, por su propia naturaleza, ni puede ser objeto de interpretaciones extensivas, ni beneficiar a quien con su ambigua postura y actitud obstruccionista mantiene vivas las expectativas de reingreso al no informar al trabajador sobre las circunstancias que afectan al ejercicio de su derecho'. En sentido parejo, mencionar la de la misma Sala del Alto Tribunal de 22 de diciembre de 1.988, que dice: '(...) No hay, pues despido expreso, al faltar cualquier manifestación en tal sentido, ni tampoco existe despido tácito, como no sea a partir del (...), que es cuando se produce la única actuación empresarial en orden a la finalización de los contratos: el desalojo de los trabajadores de los locales en que continuaban, aunque fuese sin desempeñar trabajo alguno'.

DECIMOSEXTO.-Concluyendo: ni la recurrente tenía por qué imaginar el alcance exacto de lo decidido en junta de propietarios celebrada el 21 de noviembre de 2.013, ni lo que por aquel entonces le indicaron el administrador de la finca, quien se limitó a decirle que no sabía nada, o el presidente de la comunidad, quien lo único que hizo fue transmitirle oralmente el acuerdo adoptado, mas, eso sí, sin comunicárselo formalmente con indicación de su fecha de efectos, ni poner la menor traba a que todos los días de labor la misma siguiera prestando los servicios de limpieza contratados hasta que, al cabo, el 2 de julio de 2.014 fueron cambiadas las llaves de la cerradura y el día 11 del mismo mes se le impidió acceder a la finca, autorizan a fijar el día inicial del plazo de caducidad en noviembre de 2.013 -ni tampoco en octubre anterior-, por cuanto el único hecho concluyente de la existencia de un despido tácito fue el ocurrido el 11 de julio de 2.014, que es cuando comenzó el plazo de dicho instituto, sin perjuicio de indicar que, aunque se tuviese en cuenta la fecha del cambio de llaves -2 de julio de 2.014-, descontando los días inhábiles, entre ellos los sábados y domingos, la demanda judicial también habría sido formulada oportunamente.

DECIMOSEPTIMO.-El motivo tiene, por tanto, que acogerse, al no estar caducada la acción ejercitada, lo que determina la improcedencia del despido tácito de la trabajadora el 11 de julio de 2.014. Llama la atención que la iudex a quo, pese a la excepción apreciada, aborde dicha cuestión en el fundamento quinto, en donde señala: 'No obstante, y como pronunciamiento obiter dicta, ponderando las circunstancias en que se produjo el despido, de forma verbal, sin entrega de comunicación con las causas del despido, teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en los artículos 122 LRJS y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , será la empresa la que habría de soportar la carga de probar la concurrencia de causa eficiente para el despido, no habiendo desplegado prueba alguna al respecto, no comunicando siquiera las causas del despido, nos encontraríamos, a los solos efectos de dar respuesta a todos los hechos controvertidos, ante un despido improcedente'.

DECIMOCTAVO.-La antigüedad que consta en el hecho probado primero -1 de marzo de 1.990- no es cuestionada. En cuanto al salario regulador del despido, en él se dice también que por las cinco horas de trabajo semanales la empresa le satisfacía por todos los conceptos un total de 132,33 euros al mes. Sin embargo, el tercer ordinal matiza: 'De conformidad al Convenio colectivo de aplicación, el salario que corresponde a la demandante para el año 2014 comprendería los siguientes conceptos: a) Salario Base 74,73 euros al mes, Antigüedad 11,36 euros al mes, Complemento limpiadora; 18,93 euros al mes, y Plus Transporte (no salarial) por importe de 53,39 euros al mes'. Lo que sucede es que teniendo en cuenta los conceptos salariales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, ya que el plus de transporte carece de ese carácter, la cifra resultante -122,52 euros mensuales- es inferior a la que venía abonándole la comunidad de propietarios, por lo que a ella habrá que estar, ascendiendo, en suma, el salario diario a 4,35 euros.

DECIMONOVENO.-En lo que atañe al importe de la indemnización, es de aplicación la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2.012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, a cuyo tenor: '1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso (...)', previsión normativa que el vigente Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, incluye en su Disposición Transitoria Undécima .

VIGESIMO.-Ahora bien, la interpretación de la citada norma intertemporal dio lugar a varias controversias que vino a zanjar, entre otras, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2.016 (recurso nº 3.257/14 ), dictada en función unificadora, que en este punto proclama: '(...) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria: a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable. b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'. c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior. d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad. e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades. f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos. g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos'.

VIGESIMO-PRIMERO.-Aplicando los criterios expuestos, como quiera que de 1 de marzo de 1.990 a 12 de febrero de 2.012 la indemnización que por despido improcedente corresponde a la demandante supera los 720 días de salario, habrá que estar al segundo tope, siendo 990 los días resultantes en total (22 años por 45 días), que no exceden del máximo de 42 mensualidades, y sin que, por ende, quepa ya computar el tiempo de prestación de servicios posterior a 12 de febrero de 2.012, lo que arroja un montante de 4.306,50 euros (990 días por 4,35 euros). En estos términos se acoge el motivo.

VIGESIMO-SEGUNDO.-Finalmente, el cuarto y último trae a colación como vulnerado el artículo 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores , y se refiere obviamente a la reclamación de cantidad compresiva de los salarios del lapso de noviembre de 2.013 a junio de 2.014, ambos inclusive, así como de la liquidación por los once primeros días de julio de 2.014 y la parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre y de las vacaciones del último año, en cuantía de 1.607,59 euros. Al respecto, el hecho probado noveno relata: 'La entidad demandada no ha abonado al demandante las nóminas desde el mes de noviembre de 2.013'. Poco nos queda por añadir para que este motivo tenga igualmente éxito. El recurso, por tanto, se acoge, si bien no procede acceder a los intereses sustantivos de demora que en su suplico se piden respecto de los salarios adeudados, toda vez que no se articula ningún motivo dirigido a ello.

VIGESIMO-TERCERO.-Cuanto antecede, al igual que la condición laboral con que litiga la recurrente, hace que no haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA María Dolores , contra la sentencia dictada en 31 de julio de 2.015 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de MADRID , en los autos núm. 916/14, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE MADRID, sobre despido y acumuladamente reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación parcial de la demanda rectora de autos:

Primero.- Debemos declarar, como declaramos, improcedenteel despido de la actora ocurrido el 11 de julio de 2.014, condenando, en su consecuencia, a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, le readmita inmediatamente en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, o bien le indemnice en la suma de 4.306,50 euros (CUATRO MIL TRESCIENTOS SEIS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS), advirtiendo a la citada comunidad de propietarios que dicha opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión de la trabajadora despedida.

Segundo.- En caso de que la empresa se decantase por la readmisión, se le condena igualmente a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si éste fuese anterior a la sentencia y se acreditara por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, calculados a razón de un importe diario de 4,35 euros, sin perjuicio todo ello de lo previsto en el artículo 57.1 de Estatuto de los Trabajadores .

Tercero.- Se condena asimismo a la demandada a que satisfaga a la actora la cantidad de 1.607,59 euros (MIL SEISCIENTOS SIETE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS), en concepto de salarios del período que se extiende de 1 de noviembre de 2.013 a 11 de julio de 2.014, ambos inclusive.

Cuarto.- Se absuelve a la empresa del resto de pedimentos deducidos en su contra, en lo que toca a los intereses sustantivos de demora que también se reclaman.

Quinto.- Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal,