Sentencia SOCIAL Nº 516/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 127/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

R. S. 127/2017 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0009965
Procedimiento Recurso de Suplicación 127/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Seguridad social 263/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 516
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a once de septiembre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 127/2017, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA
TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil
dieciseis dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Seguridad social 263/2016,
seguidos a instancia de D. Luis Angel frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente,

siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- DON Luis Angel , nacido el NUM000 de 1977, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social (con número NUM002 ), como consecuencia de su profesión de vigilante de seguridad (hecho no controvertido y, en consecuencia, no necesitados de prueba, de conformidad con lo establecido por el artículo 87.1 LRJS ).



SEGUNDO. - DON Luis Angel estuvo en situación de incapacidad temporal del 22 de mayo de 2015 al 3 de diciembre de 2015, emitiéndose dictamen por el Equipo de Valoración de Incapacidades de 24 de noviembre de 2014 (al folio 34) proponiendo iniciar expediente de incapacidad permanente, con el diagnóstico de 'artrosis de muñeca derecha intervenida con carpectomía proximal en enero de 2015, fractura antigua de escafoides derecha con evolución a pseudoartrosis tratada quirúrgicamente en 2005'.



TERCERO. - Por Resolución de 3 de diciembre de 2015 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de 3 de noviembre de 2015 (al folio 35), y Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades 24 de noviembre de 2015 (al folio 33 de las actuaciones), se denegó la prestación de incapacidad permanente al demandante, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (hecho no controvertido, constando en autos la resolución citada al folio 21).



CUARTO. - Contra dicha resolución se formuló reclamación previa en fecha 21 de enero de 2016 (al folio 48), solicitando el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente total, que fue desestimada por Resolución de 12 de febrero de 2016, confirmatoria de la anterior (al folio 5 de las actuaciones).



QUINTO .- DON Luis Angel presenta el siguiente cuadro clínico: artrosis de muñeca derecha (mano dominante) intervenida con carpectomía proximal en enero de 2015, fractura antigua de escafoides derecha con evolución a pseudoartrosis tratada quirúrgicamente en 2005.

Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: muñeca derecha con dolor, limitación de la movilidad en más del 50%; pérdida de fuerza en la mano, dolor de predominio mecánico, sobrecarga y esfuerzo en la muñeca. Porta férula en muñeca y mano, día y noche.

Única posibilidad de tratamiento artrodesis de muñeca, rechaza por su edad.

(doc. obrando en autos dictamen del EVI, e Informe pericial de don Alvaro , ratificado y aclarado en el plenario).



SEXTO .- El 10 de junio de 2015 el demandante acudió a Urgencias por infección en el 2º dedo de la mano izquierda por mordedura de gato hace cinco días, con tratamiento antibiótico y curas. El 4 de septiembre de 2015 sigue en tratamiento con limitación a extensión de 2º dedo mano izquierda, con tumefacción con dificultad SÉPTIMO.- Obra en autos Guía de Valoración Profesional, a los folios 57 y siguientes, que se da por reproducida.

OCTAVO. - La base reguladora para la prestación económica por incapacidad permanente total asciende a 1258,54 euros, con fecha de efectos del cese efectivo de la actividad laboral de la profesión.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta a instancia de DON Luis Angel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, DEJO SIN EFECTO la resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 3 de diciembre de 2015, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esa declaración.

DECLARO a DON Luis Angel afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, derivada de enfermedad común, siendo la base reguladora de 1258,54 euros, y la fecha de efectos el día de cese efectivo de la actividad laboral de dicha profesión; con los derechos legales y económicos inherentes a tal declaración, debiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, estar y pasar por tal declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/02/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/09/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2016 , Autos nº 263/2016, que estimó la demanda sobre declaración de Incapacidad Permanente Total formulada por Luis Angel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, declarando al mismo afecto a una incapacidad permanente total para la profesión de vigilante de seguridad. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- La reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, se encuentran compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: ' Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ), los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -;... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).' Con adecuado encaje procesal se plantea por la parte recurrente un motivo de revisión de hechos, proponiendo modificar y completar el HP 5º. Se propone la supresión en el ordinal de la afirmación relativa a que el actor porta férula en la mano día y noche, así como la incorporación del texto que sigue 'A exploración de la muñeca derecha tiene flexión palmar 40º, flexión dorsal 35º, no desviaciones, pronosupinación completa.

Realiza puño y pinza con todos los dedos pero con fuerza disminuida al igual que la fuerza de presión. Muñeca derecha con dolor y limitación de la movilidad en más del 50%.', apoyándose en la documental obrante al folio 19 del expediente administrativo.

El motivo no prospera, pues se pretende adicionar en definitiva, la exploración física llevada a cabo por el médico evaluador, cuando la sentencia lo que recoge son las limitaciones orgánicas y funcionales, extraídas por el Magistrado/a tras la valoración de la prueba aportada y en concreto precisamente del examen del médico evaluador a que refiere el recurrente, recogiendo además la necesidad de llevar férula en muñeca derecha día y noche; valoración que efectúa en uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la LRJS , de manera objetiva y desinteresada, que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial de la recurrente que pretende introducir una modificación alterando sustancialmente lo que ha sido valorado por el Juzgador. Es éste quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más adecuado objetivamente a la realidad del caso, o que goza de mayor valor científico, debiendo asumirse por esta Sala la convicción por él alcanzada, salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales, cosa que en el supuesto de autos no ha tenido lugar, puesto que su convicción ha sido formada de modo racional.



TERCERO .- Con destino a la censura jurídica denuncia la infracción por aplicación indebida del art.

137. 4 de la LGSS de 1994 .

Se alega fundamentalmente por la recurrente que el actor no está incapacitado para el ejercicio de su profesión habitual de Vigilante de Seguridad.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 del TRLGSS, deben señalarse con carácter previo varias cuestiones: En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Sentado lo anterior debemos de señalar en cuanto a la pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de Total es doctrina reiterada, que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS , las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La invalidez permanente total para la profesión habitual así descrita, hace referencia a la aptitud laboral que al inválido le resta a consecuencia de la enfermedad o accidente. Debemos de partir de los hechos declarados probados y aquellos otros que con igual valor se declaran en la fundamentación jurídica.

Y las dolencias que padece el trabajador y que han sido declaradas probadas en la sentencia recurrida y las limitaciones que las mismas le causan ( HP 5º) entendemos , al igual que ya lo hiciera el Magistrado/ a de instancia le impiden realizar las taras fundamentales de su profesión habitual de Vigilante de Seguridad y es que el actor presenta una limitación en la mano derecha (dominante ) en más del 50% con pérdida de fuerza y dolor de predominio mecánico ( FD 4º párrafo 3º con valor factico) , y con tales limitaciones no se puede ejercer con un mínimo de eficacia y seguridad tanto para sí como para terceros las funciones propias de su profesión habitual de Vigilante de Seguridad y ello indistintamente que el trabajador porte o no armas, pues las tareas a realizar por un Vigilante de Seguridad según se deriva del convenio de seguridad , consiste entre otras en evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección, para lo que se encuentra limitado.

Por todo lo cual, al no haberse infringido por la sentencia recurrida las disposiciones citadas por la recurrente como indebidamente aplicadas, procede la desestimación de la demanda y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los anteriores artículos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid , en sus autos 263/2016, de fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciseis, seguidos a instancia de Luis Angel y en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0127-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0127-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 21-9-2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.