Sentencia Social Nº 517/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 28/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de Junio de 2014.

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En los autos de juicio 0000028/2013, seguidos ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias iniciados por D. Carlos Miguel (Presidente del Comité de Empresa), asistido del Letrado D. Clodoaldo Corbella Ramos; por Amador y por Dña. Encarna , que no comparecen contra MONTAJES ELECTRICOS DE TENERIFE S.A, representada por D. Severino y asistido del Letrado D. Ruben Ojeda Santa, contra MONTELNOR S.C.G, MONTELCA S.L, representada y asistida de la Letrada Dña. Silvia Perez Hernandez, contra TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES LA PALMA S.L., representada por D. Marcial y asistida del Letrado D. Jose Ignacio Olmedo Castañeda y contra FOGASA, ADMINISTRACION CONCURSAL METESA y CONSTRUCCIONES CANARIAS GARA 2000 S.A. que no comparecen a pesar de estar legalmente citados.

Es Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por reparto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se recibió demanda sobre Despido Colectivo que fue registrada, dictándose decreto con fecha por 27/11/13 donde se acordó su admisión a trámite y convocando a las partes a juicio para el día 19/02/14, a las 10:00 horas, donde ambas partes formularon alegaciones, pruebas y conclusiones con el resultado que consta en acta, elevando a definitivos y quedando los autos vistos para sentencia.

SEGUNDO.- Llegado el día del juicio, por la parte actora se manifiesta la existencia de Concurso de la empresa Metesa y como cuestión previa, la demandada interesa sea citada la Administración Concursal de dicha empresa. En consecuencia, se acuerda la suspensión y nuevo señalamiento para el día 28/05/14 a las 9:30 horas, quedando citadas las partes comparecientes.

Se declaran probados lo siguientes hechos:

PRIMERO.- La empresa Montajes Eléctricos de Tenerife, S.A. (METESA) fue constituída notarialmente el día 6 de mayo de 1978 y tenía formalizado con Telefónica de Españal S.A.U., con fecha 27 de diciembre de 2012, un contrato para la prestación del servicio de bucle cliente dentro del ámbito territorial de Las Palmas y Tenerife.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de marzo de 2013 se presentó Expediente de Regulación de Empleo ante la Autoridad Laboral que finalizó con Acuerdo, de 16 de mayo, y que afectaba a la extinción de contratos de 40 trabajadores (Expediente NUM000 ) -documentos 1 a 6 y 17 del ramo de prueba de la parte demandada Montajes Eléctricos de Tenerife S.A.-.

TERCERO.- Dicha empresa tiene relación y colabora con otras dos entidades: Construcciones Canarias Gara 2000 S.L. y Teleinformática y Comunicaciones La Palma S.L. (Telyco), estando formadas por los mismos accionistas (Acta de Inspección -pág. 4-).

CUARTO.- Con fecha 3 de septiembre de 2013 comunica a los Comités de Empresa la intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo que afectaba a 48 trabajadores del área de telefonía, que finalizó con Acuerdo, de fecha 4 de octubre de 2013, y que abarcaba a los centros de trabajo sitos en Camino Bocatuerta s/n, Geneto (Santa Cruz de Tenerife), en número de 27 y al centro sito en el Polígono Industrial Jinamar, Parcela 10-11 en Las Palmas de Gran Canaria, en número de 21 y ello en el ERE NUM001 (Acta de la Inspección de Trabajo -pág. 5-).

QUINO.- El día 15 de octubre de 2013, las mercantiles Metesa y Montajes Telefónicos del Noroeste, Sociedad Cooperativa Gallega (Montelnor), alcanzaron un Acuerdo para la cesión del contrato global de bucle cliente NUM002 , suscrito entre Metesa y Telefónica de España S.A.U., sometida su validez a la autorización por parte de Telefónica (Acta de la Inspección -pág. 7).

SEXTO.- El 30 de octubre de 2013 se firma el referido contrato de cesión entre Metesa, Montelnor y Telefónica de España S.A.U., consintiendo expresamente la cesión del contrato para la prestación del servicio bucle de clientes dentro del ámbito territorial de las provincias de Las Palmas y Tenerife. En el mismo se hace constar que 'dicha subrogación incluirá la obligación de hacerse cargo por parte de Montelnor de los pedidos o trabajos en trámite de ejecución a la fecha de efectividad (Acta de la Inspección -pág. 8-).

SÉPTIMO.- La empresa Montelnor S.C.G. a través de su filial Montelca, constituída el 21 de octubre de 2013, llevan a cabo la misma actividad que venía desarrollando la entidad Metesa. La primera de las referidas empresas vincula la necesidad de proceder a los despidos como condición necesaria para que tenga lugar el traspaso del área de Telefónica (Acta de Inspección -págs. 8 y 9-).

OCTAVO.- Mientras se llevaron a cabo las negociaciones en el Expediente de Regulación de Empleo, tanto el Presidente del Comité de Empresa como el anterior Director de Metesa y ahora trabajador de Montelca, tenían conocimiento de que se iba a celebrar un contrato de cesión (testificales propuestas por la representación de Metesa y de Montelnor-Montelca).

NOVENO.- Las cuentas de la empresa Metesa son:

Año 2010:

- Importe neto de la cifra de negocios ........ 22.930.324,15 euros.

- Gastos de personal ................. . 13.240.976,96 euros.

- Resultados de explotación .................. - 588.347,62 euros.

- Resultado del ejerccio .............. - 542.536,00 euros.

Cuentas pérdidas y ganancias año 2010 -folio 7 del documento 32 ramo de prueba de Metesa-.

Año 2011:

- Importe neto de la cifra de negocios ........ 20.369.988,56 euros.

- Gastos de personal ................. . 12.934.876,24 euros.

- Resultados de explotación .................. - 1.451.396,21 euros.

- Resultado del ejerccio .............. - 1.267.956,75 euros.

Cuentas pérdidas y ganancias año 2011 -documento 33 ramo de prueba de Metesa-.

Año 2012:

- Importe neto de la cifra de negocios ........ 21.114.869,38 euros.

- Gastos de personal ................. . 12.530.861,06 euros.

- Resultados de explotación .................. - 1.392.166,49 euros.

- Resultado del ejerccio .............. - 2.078.154,01 euros.

Cuentas pérdidas y ganancias año 2012 -documento 34 ramo de prueba de Metesa-.

DÉCIMO.- Con fecha 24 de octubre de 2013, Metesa comunica a varios trabajadores que quedarían subrogados el día 1 de noviembre de 2013 a la entidad Montelnor a través de su filial Montelca S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados se han obtenido a través de las pruebas documentales y testificales referidas en dicho relato fáctico, tras la valoración conjunta de todas ellas con arreglo a los principios de la sana crítica.

SEGUNDO.- La parte actora deduce su demanda poniendo de manifiesto que pese al Acuerdo alcanzado porlas partes entre la empresa y los representantes de los trabajadores, en el mismo ha existido un fraude de ley por cuanto a pesar de haberse llevado a cabo la extinción de contratos, sin embargo, la actividad ha sido llevada a cabo por una nueva empresa, Montelnor, a través de su filial Montelca S.L. quien ha subrogado a determinados trabajadores, con lo que se ha vulnerado la normativa vigente, evidenciando un claro despido encubierto en fraude de ley, dice, de los trabajadores, privándoles a aquéllos que han visto sus contratos extinguidos de ser subrogados por la empresa entrante, solicitando la nulidad del despido o, subsidiariamente, se declare no ajustado a derecho.

La representación de Metesa alega que el Expediente de Regulación de Empleo es correcto y que el despido colectivo obedece a las causas económicas en las que se encontraba la entidad, existiendo una situación negativa para la misma y que nunca puede hablarse de la existencia de un fraude de ley, puesto que el Comité de Empresa siempre tuvo conocimiento de las negociaciones en torno a ceder el contrato existente entre Metesa y Telefónica. Por todo ello, expone que el despido ha de ser ajustado a derecho.

Por su parte, la representación de Montelnor y Montelca, alegan la excepción de falta de legitimación pasiva e indica que los trabajadores ya tenían sus contratos extinguidos y que, por lo tanto, no podía operar nunca la sucesión; interesa, igualmente, que el despido sea declarado ajustado a derecho.

TERCERO.- En primer lugar ha de estudiarse el tema relativo a a la falta de legitimación pasiva deducida por la representación de Montelnor y Montelca S.L.

Como tiene dicho esta Sala:"A) La legitimación es un término equívoco, que se presta a confusión por su carácter polivalente. Según la doctrina, la capacidad procesal es una cualidad estrictamente personal, que se determina independientemente del objeto del proceso, pero con esta cualidad no basta para que pueda constituirse válidamente la relación jurídico-procesal, pues se requiere además que entre la parte y el objeto deducido en juicio exista una relación tal que en virtud de aquella aparezca como la persona que puede pedir o frente a la que se puede pedir el acto de tutela. La legitimación, entendida en su sentido preciso es pues la facultad de conducir un proceso como parte activa o pasiva.

Confirma exponiendo la doctrina que el concepto de legitimación alude a la especial condición o vinculación de uno o varios sujetos con un objeto litigioso determinado, que les habilita para comparecer (legitimación activa) o exige su comparecencia (legitimación pasiva), individualmente o junto con otros, en un proceso concreto con el fin de obtener una sentencia de fondo.

Señala el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Ello quiere decir que las partes de la relación material normalmente serán también las partes legítimas del proceso. Pero con carácter general la legitimación del sujeto (la condición de parte material) solo puede determinarse con certeza al final del proceso en la sentencia definitiva, por lo cual, la válida actuación procesal de un sujeto viene determinada solamente por los presupuestos de capacidad para ser parte y capacidad procesal, de forma que todo aquél que tenga éstas puede comparecer en juicio, aunque carezca de legitimación, siempre que dicha legitimación resulte afirmada.

Por ello, la Sala Civil del Tribunal Supremo ha establecido una doctrina sobre legitimación en la que viene a distinguir entre 'legitimatio ad procesum' que es la capacidad para realizar actos con eficacia procesal, es decir, lo que hoy se entiende como capacidad procesal, que es un presupuesto procesal, y 'legitimatio ad causam' o legitimación para obrar, que indica la atribución subjetiva, activa o pasiva del derecho, expuesta entre otras en las sentencias de de 18 de mayo de 1962 y 20 de diciembre de 1989 .

En la segunda de dichas resoluciones viene a mantener que: 'Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la 'legitimatio ad processum' de la 'legitimatio ad causam', según la terminología forense, aquélla, como capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que ésta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquéllas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860 , en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas, como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer en juicio se expresan en el número 2º del art. 533 de la LEC (de 1881 ), mientras que la segunda, 'sine actione legis', se basa en la falta de acción, de razón y de derecho que asiste al que litiga, falta que, por afectar al fondo del asunto, a la esencia de la pretensión que se reclama, sustancia el pleito'.

A modo de conclusión y siguiendo a la doctrina, diremos que el estudio de la legitimación agota normalmente su virtualidad en el plano teórico y, en la mayoría de los casos carece de trascendencia alguna, por lo que podría sostenerse que se trata de un concepto superfluo, que en la práctica a nada conduce, pues la sentencia que aprecia la falta de legitimación impide el planteamiento ulterior de la misma pretensión entre los mismos sujetos, operando así en idéntico plano y con los mismos efectos de la resolución que se pronuncie sobre la cuestión de fondo."

A la vista de ello y dado que lo que se va a dilucidar en este litigio es si ha operado una sucesión empresarial o no, teniendo en cuenta que las referidas empresas Montelnor y Montelca son las que continúan con la actividad llevada a cabo por la primera, ambas han de formar parte de la relación jurídica procesal, a fin de que la misma quede plenamente constituída.

CUARTO.- El problema que se plantea en el presente procedimiento es el relativo a si el Expediente de Regulación de Empleo, que finalizó con un Acuerdo entre la Metesa y el Comité de Empresa, se hizo en fraude de ley dado que varios de los trabajadores que no vieron extinguidos sus contratos fueron subrogados a la empresa Montelnor, quien continuó con la actividad a través de su filial Montelca S.L. en virtud de un contrato de cesión firmado entre la primera de las entidades -Metesa- junto con Montelnor y Telefónica.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 , indica :"La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec. 137/94 -; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud 2947/99 -); y que -por ello- el trabajador no tiene que justificar las razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de abandono voluntario de relación indefinida para posterior contratación en régimen de corta temporalidad (en tal sentido y en supuestos de desempleo, las SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02 -; y 21/06/04 -rcud 3143/03 -).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS 21/06/90 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el art. 1253 CC -derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000- las presunciones ( SSTS 04/02/1999 -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 - ; y 21/06/04 -rec. 3143/03 -). En este sentido se afirma que la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 - ; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre -antes y después de la reforma del Título Preliminar del Código Civil, y más en concreto del art. 6.4 - ha sido la posible exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I -no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS 22/12/97 (-rec. 1667/93 -, de la Sala I), al decir que la figura del fraude de ley 'surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva -defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva -ánimo defraudatorio o de engaño-. La jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva', al caracterizar la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'.

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 19/06/95 -rco 2371/94 ; citada por la de 31/05/07 -rcud 401/06 -). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 -; y 05/12/91 -rcud 626/91 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial."

QUINTO.- El Art. 44 del E.T . preceptúa: '1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

a) Fecha prevista de la transmisión;

b) Motivos de la transmisión;

c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y

d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los arts. 40.2 y 41.4 de la presente Ley.

10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedentes y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.'

SEXTO.- La tradición jurídica de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 'ha exigido en la interpretación y aplicación del Art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial ., aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas . En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haya cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spifkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching , 10-12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco , entre otras-. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes' ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 -rec. núm. 6432/2003 -).

SÉPTIMO.- A la vista de cuanto antecede y teniendo en cuenta la prueba documental indicada en el relato fáctico, atendiendo al Acta de Inspección de Trabajo, se aprecia que la actuación de Metesa se ha realizado en fraude de ley por cuanto lo que intentó fue vaciar su empresa mediante el Expediente de Regulación de Empleo, aduciendo la existencia de causas económicas, que evidentemente las tenía si no hubiera existido la cesión de trabajadores, tal y como queda constancia en el relato fáctico, pero utilizando este procedimiento con la finalidad de eludir una norma cual era el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores . La propia empresa procedió a subrogar solo parte de sus trabajadores, como así se los comunicó el día 24 de octubre de 2013, mientras que el resto vieron extinguidos sus contratos.

Verdaderamente lo que ha existido es una subrogación legal en los términos antedichos y, como se dijo, la entidad Metesa evita la aplicación de una norma jurídica que era la que tenía que haber operado ante la cesión anunciada y llevada a cabo, para obtener un fin contario a derecho.

Nada obsta a ello el hecho de que Metesa tuviera pérdidas puesto que lo que hace la misma con la decisión formal de despedir, es evitar la sucesión empresarial con el consiguiente derecho de los trabajadores a mantener vivos sus contratos de trabajo a través de una subrogación.

Igualmente, respecto de lo alegado por la representación de Montelnor y Montelca relativo a que los contratos estaban extinguidos y que, por lo tanto, tampoco podría operar el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y ello en virtud de sentencia del TSJ de Valencia, de 11 de mayo de 2000 , y del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1995 y 20 de enero de 1997 , hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea 167/88 que dice: '(.) Para determinar si el despido ha sido motivado tan sólo por el hecho de la transmisión, en contra del apartado 1 del art. 4 de la Directiva, conviene tener en cuenta las circunstancias objetivas en las que se ha producido el despido, y especialmente, en un caso como el presente, elhecho de que éste ha tenido efecto en una fecha próxima a la de la transmisión, así como que los trabajadores de que se trata fueron empleados por el nuevo concesionario'.

De esta forma, nada empece para aplicar el art. 44 cuando en verdad fue muy cercano en el tiempo el Expediente de Regulación y el contrato de cesión, quien pendía sólo de la autorización de Telefónica para que fuera operativo, como acaeció definitivamente el 1 de noviembre. En este mismo sentido ya esta Sala se pronunció en su sentencia de 9 de abril de 2014, en la demanda 31/2013 y paa un caso en el que se apreció igualmente el fraude de ley.

Es por ello que ante la existencia del fraude, dado que la empresa intentó evitar a través del despido, la aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , existiendo una verdadera sucesión empresarial, y pese a que, como se dijo, aunque la referida entidad tenía pérdidas, en todo caso elude esa norma jurídica y si bien el Comité de Empresa tuvo conocimiento de la cesión que se iba a llevar a cabo, ello no es óbice para que no entre en juego el aludido fraude de ley, por lo que el despido ha de ser declarado nulo y estimada la demanda en todos sus extremos.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos la demanda sobre Despido Colectivo formulada por D. Amador , D. Carlos Miguel y Dña. Encarna contra MONTAJES ELECTRICOS DE TENERIFE S.A, MONTELNOR S.C.G, MONTELCA S.L, FOGASA, ADMINISTRACION CONCURSAL METESA, CONSTRUCCIONES CANARIAS GARA 2000 S.A. y TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES LA PALMA S.L., declarando la nulidad del despido colectivo aprobado por la empresa Metesa en el Expediente de Regulación de Empleo NUM001 , haciendo pasar a los codemandados por esta declaración.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, y al Ministerio Fiscal, en su caso, y adviértaseles que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante el Tribunal Supremo, debiendo prepararlo ante Sala de lo Social en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados a partir del siguiente a la notificación de esta resolución, en cualquiera de las formas previstas en el artículo 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y por los motivos previstos en dicha Ley.

Para ello habrá de efectuarse el depósito de los 600 euros, así como el importe de la condena, si la hubiere, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuita, en la c/c CTA TENERIFE nº 3777, que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, seguida de cuatro ceros, DC 37 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del procedimiento 0000028/2013 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, con los requisitos previstos en el artículo 230, debiendo acreditar todo ello, mediante la presentación del resguardo y/ o documento constitutivo del aval al tiempo de anunciar el recurso.

Comuníquese la sentencia a la autoridad Laboral competente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.