Sentencia Social Nº 517/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2015 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 517/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cuatro de marzo de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm. 30/15,interpuesto por ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACION PUBLICA ANDALUZA Y Estibaliz contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA en fecha 24 de julio de 2014 en Autos núm. 1090/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Estibaliz en reclamación sobre DESPIDO contra ANDALUCÍA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de julio de 2014 , por la que se estimóla demanda interpuesta , con los siguientes pronunciamientos:

1.-Declaro la improcedencia del despido que afectó a la demandante, verificado por la empresa demandada con fecha de efectos 11/10/2013.

2.-ANDALUCÍA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la trabajadora o el abono a la demandante de una indemnización por importe de 32.486,36 €. La satisfacción de la indemnización determinará la extinción del contrato laboral, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de 66,81 € brutos diarios. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Además, en caso de readmisión el demandante deberá reintegrar a la empresa la indemnización percibida.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Doña Estibaliz , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha prestado servicios para la fundación ANDALUCÍA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA con antigüedad desde 01/08/2002, con categoría de Técnico Superior y salario diario bruto con prorrata de pagas extra de 66,81 € brutos.

Andalucía Emprende es una fundación sin ánimo de lucro vinculada a las consejerías de Economía, Innovación y Ciencia y Empleo, dedicada a la promoción, desarrollo y divulgación de las características, potencialidades y valores de la economía social, así como al fomento de la creación de empresas dentro de este modelo económico.

SEGUNDO.-Resulta de aplicación a la relación laboral que vincula a demandante y demandada el Convenio Colectivo del Personal Laboral de los Consorcios de las unidades territoriales de empleo, desarrollo local y tecnológico de Andalucía.

TERCERO.-La demandante no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores en la empresa demandada y viene afiliada al sindicato UGT si bien en sus nóminas no se practicaba descuento alguno por cuotas de afiliación al mencionado sindicato.

CUARTO.-Se ha intentado sin avenencia la preceptiva conciliación previa.

QUINTO.-Doña Estibaliz desempeñó entre el 01/05/2009 y el 10/10/2012 las funciones de Responsable de Zona Costa Tropical.

Su nombramiento para realizar tal desempeño fue revocado el 16/10/2012, con efectos desde 22/10/2012, si bien desde el 10/10/2012 la demandante fue requerida para que volviera a prestar servicios en su anterior destino de trabajo, el CADE de Órgiva, como Técnico Superior.

SEXTO.-Entre las funciones de la actora se encontraban las de coordinación de personal, fijación y reparto de objetivos conforme a directrices marcadas por servicios centrales y la dirección provincial y validación de proyectos. Además debía velar por el adecuado mantenimiento de las infraestructuras de las delegaciones de su zona de responsabilidad, poniéndose a su disposición el efectivo necesario para subvenir a los gastos propios de la oficina y del día a día de la actividad, así como para gratificar a ponentes en cursos o jornadas.

Los gastos derivados de tales funciones debían ser justificados documentalmente y para el caso de insuficiencia de saldo en cuenta corriente, se interesaba su reposición por correo electrónico dirigido a la dirección financiera de la Fundación.

Como responsable de zona la demandante contaba con facultades otorgadas en escritura pública de 27/04/2010, para seguir y disponer de los fondos de la cuenta corriente titularidad de la demandada número 2106 0258 14 2101648018, ordenar transferencias e ingresar y retirar efectivo de dicha cuenta con el límite de 5.000 €, así como otorgar y firmar cuantos documentos públicos o privados fueran convenientes o necesarios a los fines del apoderamiento en cuestión. Tal poder fue revocado en escritura pública de 24/10/2012.

SÉPTIMO.-En un primer momento, el dinero se ingresaba en una cuenta corriente titularidad de la actora, con número 0182 3387 56 020153900, a la que se transfirieron por la demandada 2.000 € entre el 18/01/2010 y el 19/02/2010.

Posteriormente los ingresos se verificaban en una cuenta corriente titularidad de la demandada con número 2100 9166 76 2200096497 (que antes era la número 2106 0258 14 2101648018). Entre el 07/06/2010 y el 04/07/2012, se ingresaron por la demandada en tal cuenta corriente, con la que la actora podía operar, la cantidad de 10.785,05 €.

La demandante, entre el 07/07/2010 y el 21/09/2012, realizó reintegros desde la cuenta corriente número 2100 9166 76 2200096497 por importe de 9.250 €.

La cuenta ahora citada contaba con un saldo de 1.414,97 € después de la remoción de la actora como responsable de zona y generó la cantidad de 2,43 € por liquidación de intereses a favor de la demandada.

OCTAVO.-Por circular de 30/06/2010, se impartieron por la Dirección Provincial de la demandada en Granada las directrices para la gestión de las cajas de zona. Tal documento, aportado por la parte actor al número 19, se tiene aquí por reproducido.

Los responsables de zona contaban con facultades para disponer del saldo existente en cuentas corrientes en las que se efectuaban por la demandada ingresos para el desarrollo de la actividad. Según las previsiones de la demandada, el saldo en las cuentas citadas no excedería de 5.000 € y en caso de necesidad de efectivo se harían, previa petición por correo electrónico del responsable de zona al Responsable del Área Económico Financiera, ingresos por cuantía máxima de 1.000 €, salvo en caso de superarse el límite máximo de 5.000 €, pues en tal caso para obtener el ingreso se requería del responsable de zona justificación de la necesidad de reposición con ofertas concernientes a la necesidad del gasto, efectuándose el ingreso sobre la base de tales ofertas y por el importe necesario hasta justificación del exceso de gasto respecto del saldo máximo de 5.000 €.

Los ingresos en las cuentas corrientes que se acaban de indicar responden al concepto contable de cantidades entregadas al personal o a directivos para su posterior justificación y se había previsto con periodicidad semestral una verificación de la adecuación de los gastos justificados a la normativa de aplicación y a las autorizaciones de la Dirección Provincial.

Los responsables de zona venían obligados a presentar hojas mensuales denominadas hojas de caja, en las que se detallaban la cuantía de los gastos en que se hubiera incurrido, el saldo en cuenta, la zona a la que corresponde el gasto, la fecha de la factura correspondiente y la fecha de registro del gasto. A tales hojas de caja debían de acompañarse las facturas correspondientes a los datos en ellas consignados y previo visto bueno de la Dirección Provincial, se remitían a efectos de contabilidad a los Servicios Centrales en Sevilla.

NOVENO.-Desde el área económica y financiera de la demandada se revisaba la adecuación de la facturación remitida desde la dirección provincial a las hojas de gastos y a las directrices sobre justificación de los mismos y se dirigían solicitudes y requerimientos a la actora para la subsanación de deficiencias.

DÉCIMO.-Por carta de 23/05/2013, remitida a la demandante por burofax que esta recibió el 25/05/2013, aportada por la demandante como documento número 3 y por la demandada como documento número 1 y que se tiene aquí por reproducida, la demandada, con ocasión del cierre contable del ejercicio 2012, requirió de Estibaliz la presentación de los documentos que estuvieran en su poder para justificar la disposición de 7.869,65 € o en su caso, su devolución.

Tal requerimiento fue contestado por la actora en carta de 28/05/2013, que obra en autos como documento número 4 de la demandante y número 2 de la demandada y que se tiene aquí por reproducida y en la que, en resumen, doña Estibaliz refería no contar con la documentación que de ella se requería por haberla facilitado al CADE de Granada en cumplimiento de los protocolos de actuación marcados por la demandada.

UNDÉCIMO.-Por carta fechada a 11/06/2013 la demandada participó a la actora que se había adoptado la decisión de iniciar un expediente disciplinario como consecuencia de la existencia de un descuadre de 7.869,65 € en la caja que la demandante gestionaba durante el tiempo en que desempeñó las funciones de Responsable de la Zona Costa Tropical. La citada comunicación consta aportada por la parte actora como documento número 6 y por la demandada como documento número 4 y se tiene aquí por reproducida.

DUODÉCIMO.-Fueron designados instructores del citado expediente doña Azucena , Directora de Recursos Humanos y Administración y don Anibal , Director del Área Económico-Financiera, ambos trabajadores de la demandada adscritos a los servicios centrales en Sevilla, designación que se participó a la demandante por correo electrónico el 15/06/2013.

DECIMOTERCERO.-El pliego de cargos fue participado a la actora en comunicación fechada a 19/06/2013, aportada por la demandante como documento número 7 y por la demandada como documento número 5, que se tienen aquí por reproducidos. En tal pliego de cargos se indicaba la existencia de un descuadre producido entre los meses de enero de 2010 y octubre de 2012, lapso temporal en el que, según los cargos objeto del expediente disciplinario, la demandante habría dispuesto de fondos de la demandada por importe de 11.250 € habiendo justificado tan solo el gasto de 3.435,40 €.

La demandante presentó alegaciones al citado pliego de cargos del 04/07/2013, que constan al documento número 9 de la parte demandante y 8 de la parte demandada y se tienen por reproducidas aquí. Tal escrito fue contestado por la demandada el 09/07/2013, con decisión sobre práctica de actividades de esclarecimiento de los hechos, a realizar entre los días 15 y 18 de julio. En el mismo escrito de la demandada se acordó conferir traslado del expediente sancionador a la Delegada Sindical de UGT en la empresa, que emitió informe con el contenido que es de ver al documento número 11 de la parte actora tras la comunicación que en tal sentido realizó la demandada el 12/07/2013.

DECIMOCUARTO.-El 21/06/2013 la demandada facilitó al Comité de Empresa tanto el pliego de cargos como documentación sobre movimientos de caja y relación de facturas y el Comité de Empresa, tras interesar ampliación del plazo de diez días para la emisión de informe por requerir documental, emitió informe de 03/07/2013, que se tiene aquí por reproducido al obrar en autos como documento número 8 de la parte actora.

DECIMOQUINTO.-Tras la práctica de entrevistas con la actora, con tres trabajadores del área económico financiera de los Servicios Centrales, con el Presidente del Comité de Empresa, con la representante de la Sección Sindical de UGT y con la Directora Provincial en Granada de la Fundación los días 15 a 18 de julio de 2013, después de proponer a la actora en estudio de registros contables y de la concesión de un nuevo plazo para justificar gastos y para, a instancia de la demandante y la representante de la Sección Sindical de UGT, revisar documentación que se les había facilitado por la demandada y una vez realizadas aclaraciones solicitadas por la demandante y recibidas nuevas alegaciones de la actora, se emite propuesta de resolución sancionadora por los instructores del expediente el 06/09/2013.

La actora, evacuando el traslado que se le confirió, formuló alegaciones el 26/09/2013 y los días 19 y 20/09/2013 se presentaron por parte del Comité de Empresa y de la Delegada Sindical de UGT.

DECIMOSEXTO.-Por carta de 09/10/2013, entregada a la demandante por burofax el 10/01/2013 (documento número 26 de la demandada), ANDALUCÍA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA despidió a la actora por motivos disciplinarios con efectos desde 11/10/2013 por hechos que la demandada reputó constitutivos de una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las gestiones encomendadas y daño muy grave causado por negligencia o mala fe en el patrimonio y bienes de la Fundación. Los hechos sancionados, según la demandada, son la no justificación o en su caso, no restitución, de la suma de 7.869,65 € que se decían dispuestos por la demandante.

Tal decisión se participó tanto al Comité de Empresa como a la representante sindical de UGT.

Se tienen por reproducidos los documentos 1 a 28 de la demandada, que integran el expediente disciplinario.

DECIMOSEPTIMO.-La demandante ha justificado mediante facturas y durante el desarrollo de sus funciones de responsable de zona el gasto de 3.501,35 €.

DECIMOCTAVO.-El 26/12/2013 la demandada formuló contra la actora denuncia por apropiación indebida por el descuadre de caja objeto del expediente disciplinario.

La actora permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 24/10/2012 y el 04/06/2013.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACION PÚBLICA ANDALUZA y Estibaliz , recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que estima la demanda parcialmente y declara improcedente el despido por estimar prescritas los incumplimientos contractuales achacados en la carta de despido disciplinario, sin entrar a conocer de la pretensión de declaración de nulidad del mismo, planteada en la demanda, por supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art 24, 2º de la Constitución y por no habérsele permitido practicar todas las pruebas que la misma había propuesto en el expediente contradictorio previo, originando indefensión, cuestión que no es analizada tampoco expresamente por el juzgador de instancia, que estima sin otra consideración y como causa que enerva la eficacia de la resolución sancionatoria la prescripción también alegada en la demanda, se alzan tanto la trabajadora como la fundación demandada, articulando sendos recursos de suplicación , a su vez impugnados de contrario.

Comenzando por el de la trabajadora, solicita con amparo en letra c del art 193 de la LRJS la revocación de la sentencia y declaración de nulidad del despido, pues a su parecer la sanción impuesta vulnera el art 24, 2º de la Constitución , que consagra en materia sancionatoria el principio de presunción de inocencia, debiendo prevalecer la calificación de despido nulo sobre la de improcedente por motivos de apreciarse la argumentación de prescripción, en relación a los arts 55, 5 º y 6º del ET , citando una sentencia del TSJ de País Vasco de 26/1/2/1993 , que no es jurisprudencia a estos efectos, máxime cuando en realidad se le imputa casi delitos de apropiación indebida y malversación de caudales públicos, siendo en todo caso al falta de diligencia en el control de la demandada la que ha provocado la falta de correlación de ingresos y gastos, justificándose que con el ingreso a la actora correlativamente se ha justificado el gasto. Cita al STCo de 8/3/1985 , y otras del TS que calenda, lo que provocaría la nulidad de la sentencia al no haberse respetado en ese proceso el principio de presunción de inocencia, pues ante la falta de prueba de cargo sobre la realidad del hecho, no se puede presumir que se cometió.

Pues bien es lo cierto que el magistrado ningún pronunciamiento ha efectuado sobre la supuesta vulneración de derecho constitucional esgrimido, ni sobre si los hechos constituyen o no infracción laboral sancionable, pues las razones de la estimación de que el despido es improcedente estriban en las contenidas en el fundamento jurídico tercero, en que sostiene:' ... Antes de valorar la calificación que merezca el despido que ha afectado a la demandante, se hace preciso solventar si los hechos que han merecido sanción por la empresa se encontraban o no prescritos.

En este punto sostiene la demandante que cualquier posible desviación o uso indebido o no justificado de dinero habría finalizado con ocasión de su cese como responsable de zona, acontecido en octubre de 2012, mientras que la primera comunicación dirigida por la empresa para el esclarecimiento de los hechos es de mayo de 2013, con más, por tanto, de seis meses desde que pudieran haber acontecido los hechos.

Por su parte, la empleadora demandada indica que lo sancionado no es la distracción o apropiación indebida de cantidades, sino la desatención al requerimiento de justificación de gasto o de restitución de sumas que se dicen no justificadas.

La posición de la parte demandada no puede prosperar. Cierto es que se despide a la demandante por no justificar o en su defecto no restituir la cantidad de 7.869,65 €, que fueron parte del dinero ingresado en la cuenta corriente con la que venía operando para la satisfacción de los gastos propios de la actividad de la delegación de su zona de influencia y que antes de iniciarse el expediente, el 23/05/2013, se requirió a la demandante para que justificara el destino dado a tal cantidad o para que procediera a su regularización mediante devolución de cantidades no destinadas a abonar cargo o factura alguna.

Ocurre sin embargo que el expediente sancionador se sigue por hechos distintos y en concreto, en el pliego de cargos comunicado a la actora y por los que posteriormente se siguió la investigación, lo que se dice es que 'los hechos en virtud de los que se ha iniciado el expediente se refieren al descuadre de la caja en cuantía de 7.869,65 euros.

Las pruebas practicadas a lo largo de la tramitación del expediente vienen destinadas, no a acreditar la ausencia de ingreso o justificación, sino a probar las cuantías puestas a disposición de la actora, las que fueron objeto de gasto por su parte y cuáles de esos gastos venían justificados y no consta, en la escrupulosa tramitación del expediente, escrito alguno de ampliación de cargos.

Despedir a la demandante por no justificar parte de los gastos o por no ingresar el importe que se considera indebidamente percibido no es sino una forma interesada de tratar de ocultar el real motivo de sanción, que no es otro que la consideración de haber dispuesto sin justificación de los fondos destinados al funcionamiento de las delegaciones de la demandada correspondientes a la zona de influencia de la actora y como esta, desde el mes de octubre de 2012 fue removida en sus funciones de responsable de zona y con ello, no pudo ya disponer de dinero alguno ingresado en la cuenta corriente destinada a gastos, necesariamente hubo de incurrir en la conducta objeto de investigación, se reitera, la disposición indebida o injustificada de fondos, antes de su cese y con ello, como transcurren más de seis meses hasta la iniciación del expediente sancionador, la conducta objeto de sanción se encontraría prescrita en aplicación de las previsiones del art. 50 del convenio de aplicación al caso.

Según el precepto que se acaba de citar las faltes leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empleadora hubiera tenido conocimiento de su realización y, en todos los casos, a los seis meses de haberse cometido, plazos que quedarían interrumpidos por cualquier acto propio del expediente que se instruyera, mientras la duración de tal expediente no superara el plazo de seis meses, sin mediar culpa de la persona expedientada.

Es más, aún para el caso de que pudiera considerarse susceptible de sanción la omisión de justificación o de regularización, ha de tenerse en cuenta que las justificaciones documentales de gastos corresponden a los ejercicios 2010, 2011 y 2012 y que tal evolución de los gastos venía siendo seguida por la demandada, según se desprende de la documental que ella misma aporta (véanse documentos 34 a 36, 58, 59 de la demandada y 19 de la demandante).

Es por ello que, desde que cada mes se presentara la hoja de gastos por la actora, pudo la demandada comparar la adecuación de los gastos declarados con las facturas presentadas y si no lo hizo o no tomó en consideración el posible desfase entre facturas y gastos cargados a lo largo de casi tres años, no puede ahora obviar tal actitud de dejadez y poca diligencia para sancionar un requerimiento de documental que debería de haber hecho años atrás, como impone la diligencia exigible a un ordenado empresario, siendo los requisitos de claridad y justificación del gasto exigibles aún con mayor intensidad en una fundación que viene vinculada a una Consejería de la Junta de Andalucía. En consecuencia, también la falta por la que se pretende despedir a la demandante, omisión de justificación de gastos, vendría prescrita, pues no constan gastos cargados desde octubre de 2012 y la demandada, con cada presentación mensual de hojas de caja pudo, a través de sus Dirección Provincial en Granada o tras la fiscalización más especializada y exhaustiva de sus servicios centrales, apreciar los desfases entre gastos y facturas, sin olvidar los denominado arqueos semestrales, medidas todas ellas que, si no aplicó, constituyen una dejación injustificable de sus obligaciones de control de gasto y de sus propios protocolos de actuación que conllevan la prescripción de la falta por la que se sanciona y que más bien parece un intento de justificar un despido que, en realidad, se basa en hechos que la demandada conoce prescritos.

La consecuencia de lo expuesto no es otra que la declaración de improcedencia, sin que haya lugar a analizar si en realidad concurre o no en el caso presente razón que justifique el despido'.

A la hora de abordar el litigio, el planteamiento de la sentencia prima facie puede aparecer teóricamente como incongruente respecto de las cuestiones y en el orden planteado por las partes atendidas sus pretensiones, pues deja sin motivar expresamente esenciales cuestiones planteadas, en los términos del art 218 de la LEC , pues debió abordarse en primer lugar la supuesta vulneración de derecho fundamental, que repercute sobre la calificación del cese, luego si los hechos son constitutivos de infracción laboral y qúé tipo de infracción constituyen, lo que determina distinto cómputos de plazo de prescripción, y por último, de entenderse que lo fuera y que la conducta fuera sancionable, si los hechos o la sanción han prescrito, y no por el ilógico iter argumental utilizado para estimar parcialmente la demanda, aunque en este caso ello no reviste en la práctica gran trascendencia, pues se estiman prescritos en todo caso por haber transcurrido el plazo de prescripción larga de seis meses desde que los hechos se cometen. Y es que en el pleito no sólo se discute si la actora cometió una infracción, sino si la respuesta empresarial también ha podido conculcar derechos fundamentales de la trabajadora, pretensión que por sí amerita expreso pronunciamiento aquí no efectuado, que no obstante sí puede ser abordado por la Sala, ya que en la narración de hechos probados el magistrado se contienen unos mínimos elementos fácticos para pronunciarse sobre tal cuestión. En efecto, en el recurso no se sostiene ya vulneración del derecho de defensa, por no haberse admitido en el expediente disciplinario aportar determinadas pruebas. La vulneración del derecho de defensa no puede predicarse de la fase previa al proceso, sino del proceso en sí, ya que la parte actora puede aportar en el plenario la pruebas oportunas para defender sus pretensiones, y las irregularidades formales del expediente contradictorio previo sancionador a lo sumo lo que determinarán es la declaración de improcedencia, y no de nulidad del despido.

Pero es que tampoco cabe declarar la nulidad del despido por atentar la decisión al principio de presunción de inocencia del trabajador. En efecto, se trata de una cuestión jurídica ampliamente tratada y resuelta con reiteración; la doctrina jurisprudencial invocada por la parte actora recurrente ha sido ampliamente superada, como señala el Tribunal Constitucional en sus

sentencias 24/1983 de 23 de febrero , 36/1985 de 8 de marzo y 62/1984 de 2 de mayo 'la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta'. 'Tampoco por ello se viola el principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional -entre otras, SSTC 30/1992 de 18 de marzo - 'el despidono es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal', de modo que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, 'no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente'. Se trata de distintos procesos que se rigen por diversos principios, y en el laboral lo que existe es la carga de la prueba de la empresa imputable a la empresa de acreditar los hechos imputados al actor. De no ser así, siempre que el despido fuera calificado como no procedente habría que declarlo nulo, lo que impediría la aplicación de la figura legal del despido improcedente. Desestimamos pues el recurso de la trabajadora.

SEGUNDO.-Entrando ya a conocer del recurso de la empresa, y para combatir la prescripción de la infracción, solicita con amparo en letra b del art 193 de la LRJS la rectificación del ordinal 5º, que dice: 'Doña Estibaliz desempeñó entre el 01/05/2009 y el 10/10/2012 las funciones de Responsable de Zona Costa Tropical.

Su nombramiento para realizar tal desempeño fue revocado el 16/10/2012, con efectos desde 22/10/2012, si bien desde el 10/10/2012 la demandante fue requerida para que volviera a prestar servicios en su anterior destino de trabajo, el CADE de Órgiva, como Técnico Superior', para que se añada un nuevo párrafo, con la siguiente redacción... 'El 24/10/2012, la Sra. Estibaliz fue operada de un pie, iniciando proceso de incapacidad temporal que se prolongó hasta el 04/06/2013'.

Basa su petición en los documentos obrantes a los folios 731 y 732 de las actuaciones, y a dicha petición no ha de accederse por intrascendencia , porque la baja ya figuraba en el segundo párrafo del ordinal 18º, segundo párrafo, y en los referidos documentos no consta padecimiento o intervención concreta que motivara su inicio y extensión, si bien en algún escrito de la actora efectivamente se reconoce que la intervención era en un pié.

Prosigue interesando nuevas rectificaciones fácticas, pero como se dirimen calificaciones jurídicas determinantes de reponsabilidades en su caso penales, que están siendo investigadas en una causa penal, y el magistrado tampoco se ha pronunciado en realidad sobre los supuestos incumplimientos contractuales achacados a efectos extintivos del contrato, y su calificación jurídica, se hace prioritario invertir el orden de análisis de los motivos y entrar a conocer ahora del primer motivo de cesura jurídica, alegado con sustento en letra c del art 193 de la LRJS .

En este sentido, esgrime la recurrente que el magistrado ha infringido los arts 60 del ET , 50 del convenio colectivo de empresa en relación con el art 128, 1º a de la LGSS , y jurisprudencia interpretativa, pues habiendo iniciado al actora un proceso de baja por IT el 24/10/2012, y por tanto estando en suspenso el contrato de trabajo, no se le pudo requerir para que justificara como responsable de zona su liquidación de cuentas en su anterior destino hasta que se reincorporase tras el alta médica en 4/6/2013, lo que requería su colaboración previa antes de tener cabal conocimiento por quien debía de sancionar de la trascendencia y entidad de los hehos controvertidos, sin que se pueda compartir el criterio del juzgador de instancia, que achaca a negligente control la demora en tal investigación. Cita así mismo la STS de 11/10/2005 , pues no es sino cuando la sustituta en el cargo de la actora toma posesión para verificar el estado de cuentas y detectar los descuadres en marzo de 2013, y además reinaba confianza en la gestión de aquella por el desempeño del cargo sin problema previo durante varios años, con lo que no estarían prescritos los hechos.

La censura no puede ser acogida, puesto que en primer lugar no es cierto que el cómputo del plazo de la prescripción deba de verificarse desde el cierre del ejercicio 2012, como se indicaba en escrito de 23/5/2013 pues se imputan falta de justificación de gastos relativos a las anualidades de 2010, 2011 y 2012, por un importe total de 7868, 65 euros, y los dos primeros ejercicios que se cerraron y verificaron a fines de la anualidad respectiva y estos en todo caso estarían prescritos, y también en relación a los de 2012, ya que la titular de la cuenta bancaria desde la que se realizaban los pagos no era como al principio la actora, sino que era desde junio de 2010 la fundación recurrente, con lo cual tenía la posibilidad de tener acceso a la consulta de saldos y movimiento de la cuenta en cada momento, y además que según el magistrado la demandada desde el área económica y financiera se venía haciendo actos de verificación, requerimiento de aclaraciones y control - invariado ordinal 9º- y que las instrucciones impartidas a la actora exigían la remisión mensual de hojas de caja con todos los movimientos de gasto, que en su momento y no se discute este extremos se remitían mes por mes y por regla general junto con las facturas que la acompañaban, con lo que no se puede compartir el criterio de la recurrente. La investigación de los descuadres y falta de justificación de los gastos, por tanto se pudo verificar mes a mes y aceptando que fuese a efectos dialéctico al finalizar su anterior responsabilidad, desde comienzo del mes de noviembre de 2012, que es el último mes en que la actora gestionó tal responsabilidad como responsable de la zona tropical y ya en ese momento se pudo iniciar la investigación correspondiente, porque había posibilidad de detectar los descuadres y gastos no justificados, pero sin embargo no se inicia la petición de justificación hasta el 23 de mayo de 2013, y transcurrido en todo caso el plazo de 6 meses. No se trata de una conducta de ocultación de operaciones o datos que no se han podido detectar antes y motivan absoluto desconocimiento con tal conducta obstruccionista de la trabajadora y que no se ha tenido posibilidad de descubrir antes, sino que se trata de una falta temporánea de reacción en el control de gastos que eran cognoscibles por los medios disponibles.

No quedaría en suspenso el plazo de prescripción por la situación de IT de la actora, pues justificar puntuales extremos relativos a su gestión no es en si incompatible con la exoneración de prestar efectivamente servicios, en cumplimiento de una jornada laboral regular, ex art 45 del ET , ya que la baja según sostiene la recurrente lo fué por problemas de deambulación y no de incapacidad mental, pudiendo utilizar medios telefónicos o telemáticos o burofax para tales fines - el pliego de cargos se remite por email y la carta de despido se le envía por burofax-, se admite doctrinalmente que cabe despido disciplinario de trabajadores en situación de IT, lo que implica la posibilidad de tramitar en dicha situación previos expedientes disciplinarios contradictorios y en todo caso pudo abrirse un expediente disciplinario en el seno de investigación paralela por la demandada interruptiva del plazo, antes de formular el pliego de cargos, extremo que no se hizo, siendo el primer requerimiento de justificación de gastos de 25 de mayo de 2013. La confianza en el desempeño de una actividad de gestión regular no es causa justificativa del incumplimiento de los plazos de investigación y sanción de incumplimientos laborales de los trabajadores, que también y como colofón y contrapeso a la facultad sancionadora empresarial del art 58, 1º del ET y por un principio de seguridad jurídica establece el art 60 del ET y 9,3º de la Constitución , máxime cuando se trata de una Fundación Pública que gestiona intereses y fondos públicos, que debe extremar el celo en estas tareas de control.

En definitiva, desestimamos el motivo y confirmamos la sentencia, sin que proceda en consecuencia ya abordar el resto de los motivos articulados, que versan sobre introducción de hechos probados y argumentos jurídicos justificativos de la declaración de procedencia del despido, que requerirían el éxito de los motivos precedentes y sin perjuicio del resultado de la causa penal abierta. La desestimación del recurso conlleva a que se condene a la demandada a abonar los honorarios del letrado de la actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuesto por ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACION PUBLICA y Estibaliz contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA en fecha 24 de julio de 2014 , en Autos seguidos a instancia de Estibaliz en reclamación sobre DESPIDO contra ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la empresa recurrente al pago de los honorarios del letrado de la actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0030.15 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 0030.15y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.