Sentencia SOCIAL Nº 517/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 159/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

R. S. 159/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0010490
Procedimiento Recurso de Suplicación 159/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 244/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 517
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a once de septiembre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 159/2017, formalizado por el LETRADO D. ANDRES OLLERO SERRANO
en nombre y representación de D./Dña. Enma , contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil
dieciseis dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Seguridad social 244/2016,
seguidos a instancia de D./Dña. Enma frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. - Doña Enma , nacida el NUM000 de 1979, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 , dentro del Régimen General. Desde el 19 de septiembre de 2009 al 7 de abril de 2011 desempeñó funciones como agente de Policía Local (funcionaria interina) en el Ayuntamiento de LliÇà d#Amunt desempeñando tareas 'múltiples, principalmente en comisaría' (documentos nº 1 y 2 de los aportados por la demandante en el acto de la vista y folio nº 1 del expediente administrativo).



SEGUNDO. - La demandante percibió prestación por desempleo del 14 de abril de 2011 al 28 de julio de 2012 y del 18 de noviembre de 2012 al 26 de julio de 2013 (documento nº 3 de los aportados por la demandada en el acto de la vista).



TERCERO. - Previa solicitud de incapacidad permanente presentada en fecha 1 de octubre de 2015, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 26 de octubre de 2015, previo informe elaborado por el médico evaluador en fecha 6 de octubre de 2015, y propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 22 de octubre de 2015, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la ahora demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (documento nº 3 de la demanda y folios 16 y 26 a 28 del expediente administrativo).



CUARTO. - Contra dicha resolución se formuló reclamación previa en fecha 4 de diciembre de 2015, que fue desestimada por resolución de 21 de enero de 2016, confirmatoria de la anterior (documento nº 4 de la demanda).



QUINTO. - La demandante presenta un cuadro clínico residual de ' S Cirugía fallida de columna lumbar (artrodesis L4 a S1 por HD L5-S1, Julio/14, con fibrosis perirradicular en L4-L5- S1, Radiculopatía crónica en L4 y L5 dchas, muy severa en L5 dcha ' Tal situación, según consta en el informe médico de síntesis de fecha 6 de octubre de 2015, determinó la existencia de las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: ' dolor crónico, escasa y transitoria respuesta a diferentes ttº '. Se añade en el apartado de conclusiones del citado informe ' No apta para actividades que requieran integridad funcional y/o sobrecargas mecánicas /posturales de c. lumbar ' (folio 27 del expediente administrativo).



SEXTO. - En informe médico elaborado por el Hospital Universitario hm Torrelodones de fecha 26 de junio de 2015 se señalan en el apartado 'Exploración Física' los siguientes datos apreciados, compartidos por el perito propuesto, don Iván : Contractura paravertebral dch.

Dolor a la palpación.

Limitación para la dorsiflexión.

El citado doctor don Iván elaboró un informe pericial aportado en el acto de la vista como documento nº 10 por la parte demandante. En la parte final de dicho informe se indicaba que la paciente 'N o puede realizar esfuerzos físicos ni levantar pesos, por livianos que sean; además, tiene grandes dificultades para levantarse por la mañana y para iniciar cualquier tipo de movimiento. Apenas puede caminar de forma autónoma y sufre frecuentes caídas [...] lo que le obliga a salir a la calle acompañada, no pudiendo utilizar además los medios de transporte público. No puede mantener bipedestaciones ni sedestaciones mínimamente continuadas. No puede manejar automóviles con un mínimo de habilidad y seguridad [...]'.

SÉPTIMO .- Con fecha de efectos de 3 de junio de 2015 la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid resolvió reconocer a doña Enma un grado de discapacidad del 33% y baremo de movilidad negativo (documento nº 5 de los aportados junto con la demanda).

El dictamen técnico facultativo de fecha 18 de septiembre de 2015 que sirvió de base a la citada resolución señalaba como patologías sufridas por la ahora demandante las siguientes: 1. Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral.

2. Limitación funcional de ambos MM.II por trastorno de raíces y plexos.

OCTAVO .- La demandante ha cotizado a la Seguridad Social según las bases aportadas en el acto de la vista por la parte demandada (documento nº 2), que arrojan una base reguladora mensual de 1.680,63 €.

La fecha de efectos económicos, en caso de estimación de la demanda, sería la de 23 de octubre de 2015 (fecha de la emisión de la propuesta emitida por el Equipo de Valoración de Incapacidades).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda interpuesta por doña Enma contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y absuelvo a éstos de los pedimentos formulados en su contra .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Enma , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/03/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/09/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia de instancia, ha desestimado la pretensión contenida en la demanda en la que la actora interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual de Agente de Policía Local.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza su representación Letrada, formulando recurso que canaliza a través de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , a través de los que interesa la revisión fáctica (la del ordinal 6º del relato de hechos probados) y denuncia infracción de los artículos 136 y 137 de la LGSS .

El recurso de suplicación, no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Con carácter previo queremos recordar que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2013, Rec. 71/2013 '... No hay que olvidar que «es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación» ( SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 -; ... 26/05/09 -rco 108/08 -; 06/03/12 -rco 11/11 -; 23/04/12 - rco 52/11 -; y 06/06/12 -rco 166/11 -), como también es criterio consolidado que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 )...'.

Solicita se adicione a continuación del ordinal 6º lo que sigue: 'El informe médico laborado por el Hospital Universitario Hm de Torrelodones de fecha 23 de diciembre de 2015, establece que la demandante debe llevar una vida muy limitada y sin actividad laboral alguna.

Recogiéndose en el informe del Doctor Rubén , Médico Neurocirujano, de fecha 10 de marzo de 2016, que la actora está severamente invalidada por el dolor y se ve avocada a la necesidad de un neuroestimulador de por vida e incluso a retirar la instrumentación, no pudiendo hacer esfuerzos ni cargar pesos, ni permanecer mucho tiempo sentada, ni en bipedestación prolongada.

El 29 de marzo de 2016, le son colocados electroestimuladores medulares en el glúteo izquierdo .'.

Se apoya en los informes médicos obrantes a los folios 117 y 118 , 123 y 124 de autos.

No se acoge, pues pretende la trascripción parcial de distintos informes médicos obrantes en autos o la introducción de determinado tratamiento prescrito a la actora, cuando lo realmente trascendente son las patologías que presente y su posterior valoración a través del apartado c) para determinar si esta afecta a alguno de los grados de incapacidad postulados.



TERCERO .- El motivo segundo del recurso, se destina al examen del derecho aplicado citando como infringidos los artículos 136 y 137 de la LGSS y jurisprudencia y doctrina que cita, para concluir que es merecedora de la incapacidad que se suplica.

El concepto legal de la prestación de incapacidad permanente contributiva se encuentra regulado en el art. 136.1 del R. Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo primer párrafo establece: ' En la modalidad contributiva, es invalidez la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo '.

De esta regulación se deducen una serie de caracteres comunes a los diversos grados de incapacidad permanente: 1) Concurrencia de lesiones objetivas, lo que comprende tanto lesiones físicas como psíquicas, siempre que se constaten de modo real. 2) Determinación de tales lesiones después de haber recibido tratamiento sanitario y protésico. 3) Repercusión de dichas lesiones en la capacidad laboral del trabajador.

Concurriendo tales presupuestos, la incapacidad permanente puede tener diversos grados, los cuales vienen definidos en el art. 137 del citado texto legal en los siguientes términos: ' 3 . Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos '.

Sentado lo anterior la argumentación contenida en el recurso debe rechazarse, pues ateniéndonos al firme relato fáctico, la actora presenta las lesiones que se indican en el ordinal quinto, con limitaciones para actividades que requieran integridad funcional y/o sobrecargas mecánicas posturales de c. lumbar, que no alcanzan el grado de afectación necesario para ser constitutivo del grado de incapacidad que se postula conforme a lo ya expuesto.

La sentencia se confirma previa desestimación del motivo y del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de, Dª Enma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, en autos 244/2016, de fecha treinta de junio de dos mil dieciseis, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0159-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0159-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 21-9-2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.