Sentencia SOCIAL Nº 517/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 466/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000517/2019
Rollo número 466/2019
F.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 466 de 2019 (Autos núm. 405/18), interpuesto por la parte demandada
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 2 de Zaragoza de fecha 1 de Julio de 2019, siendo la parte demandante Dª Montserrat en materia de
Incapacidad Permanente Total. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Montserrat contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente Total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, de fecha 1 de julio de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: ' QUE, ESTIMANDO la demanda formulada por Montserrat frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de comercio, con los derechos económicos que por ello le correspondan sobre una base reguladora de 217,89 euros, con fecha de efectos de 08.02.2018 y sin perjuicio de las facultades de opción que le asistan por la percepción de otro tipo de prestaciones'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: ' 1.- La demandante Montserrat , nacida el NUM000 .1968, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de dependienta de comercio.

2.- La actora, en fecha 15 .01.2018 solicita inicio de expediente de declaración de incapacidad permanente. En fecha 31.01.2018 el EVI emite informe de valoración médica con arreglo al cual realiza su dictamen-propuesta el día 08.02.2018. En fecha 09.02.2018, la entidad gestora deniega la prestación de IP de la demandante por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, la misma es desestimada por resolución de fecha 16.04.2018.

3.- La demandante Sra. Montserrat padece espondiloartrosis cervical y lumbar, sindesmofitosis grosera cervical, espoliloartrosis axial según criterios ASAS, anterolistesis grado I L5- S1, fibromialgia y astenia crónica.

En relación con la fibromialgia y astenia crónica: en el cuestionario de impacto de la fibromialgia obtuvo un resultado de 98, 324 sobre un máximo de 100; en la escala de fibrofatiga, presenta un grado III, grave; en HAQ: 2,125, siendo el máximo 3. Presenta puntos miofasciales, positivos puntos fibromiálgicos 18+/18, puntos testigo +, sensación de tumefacción global de las articulaciones y dolor generalizado a la movilidad de las mismas y del raquis. Se encuentra limitada en sus actividades tanto por el dolor crónico generalizado como por la astenia intensa que sufre. La actora, además, padece limitación dolorosa de la columna cervical y de la flexoextensión de columna lumbosacra. DDS: 30 cms. Contractura paravertebral lumbar bilateral. ROTs EESS y EEII conservados.

4.- La demandante se encuentra en tratamiento con naproxeno, tramadol, malxalt, lyrica, sulpirida, tryptizol, fluoxetina y yurelax.

5.- La Sra. Montserrat no realiza actividad laboral desde el 31.12.2010, percibiendo desde dicho momento prestación y subsidio de desempleo, así como renta activa de inserción, ésta última, en los siguientes periodos: del 18.02.2017 al 17.01.2018 y del 22.01.2019 hasta la actualidad.

6.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente solicitada es de 217,89 € 7.- La demandante es titular de permiso de conducción clase B, en vigor hasta el 01.04.2024, habiéndose obtenido la prórroga de la vigencia del mismo por cinco años en fecha 01.04.2019.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante Dª Montserrat .

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en este proceso la sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Zaragoza de fecha 1 de julio de 2019, por medio de la cual se reconoció el derecho de Dª Montserrat a percibir pensión de incapacidad permanente total para la profesión de dependiente de comercio. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') cuestiona esa decisión con amparo en los apdos. b) y c) del art 193 LRJS.



SEGUNDO .- La Entidad Gestora postula una doble revisión del relato fáctico: 1º) Precisar en el primer hecho declarado probado que: 'La demandante comenzó a trabajar como dependienta de comercio al por menor, en junio de 2007, para el empresario D. Patricio , dedicado a actividades de comercio al por menor de textiles para el hogar. Causó baja en fecha 31/12/2010'.

Los datos indicados son ciertos pero la sentencia impugnada ya dice en su fundamentación jurídica que la actividad comercial de la actora era en régimen de venta al por menor y como tal lo consideramos acreditado.

La fecha de inicio de tal actividad, aun siendo cierta, tampoco se considera determinante, como luego se verá.

No cabe admitir la revisión.

2º) Concretar respecto al tercer hecho declarado probado que: ' Desde el año 2007 es tratada por el Servicio de Reumatología del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa, con diagnóstico de fibromialgia, protusiones discales cervicales, escoliosis lumbar, espondilartrosis y espondilartritis indiferenciada.' Nos dice sobre este extremo la Entidad Gestora que en el acto del juicio ya puso de relieve que las dolencias de la actora habían sido diagnosticadas en el año 2007, pese a lo cual ese dato no ha sido consignado en sentencia, debiendo subsanarse tal omisión en este momento. Sin embargo, la Sala mantiene en este punto el relato fáctico fijado por el juzgado, puesto que el diagnóstico de una patología realizada el 2007 no implica que la afección se haya mantenido estable hasta la fecha del hecho causante del procedimiento de incapacidad debatido en este proceso.



TERCERO .- La magistrada de instancia razona en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia que la patología artrósica que presenta la Sra. Montserrat carece de entidad invalidante. Por el contrario, aprecia que sí la tiene la fibromialgia y fatiga que también concurren. Sale al paso de esta apreciación el recurso de la Entidad Gestora, con apoyo en el art. 194.4 LGSS, según redacción que resulta de la disposición transitoria vigésimosexta de ese texto legal, y análisis de las características de las dos patologías de referencia. Al respecto se indica respecto a la fibromialgia, en esencia, que se trata de una afección de difícil objetivación, por lo que hay un gran casuismo en su relevancia funcional, habiéndose reconocido así por este Tribunal Superior de Justicia de Aragón en sentencias de fechas 28/3/05 y 11/4/05. En cuanto al síndrome de fatiga crónica igualmente se destaca el gran componente de subjetivismo que lo caracteriza, que también requiere individualizar cada caso. Sobre esta base se argumenta que en el caso presente no puede apreciarse que ninguna de esas dos afecciones tenga carácter invalidante, pues su diagnóstico se remonta al año 2007 y no por ello impidieron la contratación de la Sra. Montserrat en la profesión para la que ahora se le considera incapacitada, pese a que su desempeño no requiere esfuerzo físico, según señala la sentencia de este Tribunal de 17/11/10 (Sent.758/10).

La impugnación de recurso de la Sra. Montserrat rechaza las indicadas alegaciones, manifestando que el planteamiento de la Entidad Gestora equivale a decir que estamos ante un caso de lesiones originarias, lo que se rechaza, admitiendo que, si bien la fibromialgia de la trabajadora fue diagnosticada en 2007, su evolución ha sido desfavorable. Además, expone que, pese al criterio de la juzgadora de instancia, la artrosis degenerativa también resulta invalidante.



CUARTO .- La decisión que debe tomar le Sala sobre la eventual situación de incapacidad permanente de la Sra. Montserrat requiere considerar la profesión por ella ejercitada y la patología que le aqueja con sus consiguientes limitaciones funcionales.

Empezando por estas últimas debe decirse que en el tercer hecho declarado probado figuran varias patologías.

La primera incide en zonas cervical y lumbar de raquis, con resultado de limitación dolorosa de la columna en los dos segmentos citados. La segunda (fibromialgia) se caracteriza por la dificultad de objetivar su concurrencia y entidad, dados los signos inespecíficos con que se manifiesta, que, por lo demás, son oscilantes en el curso del tiempo, tal como se ha señalado en los diferentes pronunciamientos de este Tribunal citados en recurso y otros varios. Así, por ejemplo, ciñéndonos a resoluciones de este mismo año 2019, la sentencia de 8/2/19 (rec. 850/18) admitió que un cuadro de fibromialgia concurrente con anhedonía y espondilosis vertebral fuera constitutiva de incapacidad permanente en una actividad de operario de cadena de montaje. También se llegó a esa conclusión en sentencia de 6 de marzo de 2019 (rec. 64/19) en un supuesto donde el médico forense informó de las importantes manifestaciones clínicas de un síndrome de fibromialgia y fatiga crónica concurrente con relevantes trastornos adaptativos. Por el contrario, la sentencia de 6 de marzo de 2019 (rec.

61/19) denegó el reconocimiento de incapacidad permanente en el caso de concurrencia de artrosis cervical, lumbar y de hombros concurrentes con fibromialgia de 18/18 pese a todo lo cual se mantenían buenos arcos de movilidad. Por último, citamos la sentencia de 12 de marzo de 2019 (sec 68/19), que tampoco apreció la existencia de situación invalidante en una trabajadora dependienta de comercio al por menor autónomo, en cuyo caso de nuevo concurría patología artrósica con fibromialgia que había determinado se le pautase evitar cualquier esfuerzo postural y manipulación de cargas.

En el caso presente la sentencia de instancia nos dice que la Sra. Montserrat se encuentra limitada en sus actividades, tanto por dolor crónico generalizado como por su astenia, sin precisar a qué concreta tarea se refiere y en el punto de su resolución donde señala las mermas funcionales lo que dice es que la flexoextensión de columna llega a una distancia de suelo de 30 cms, y los reflejos de extremidades superiores e inferiores están conservados. Nada más. Estas circunstancias son reveladoras del mantenimiento de una situación que ocasionalmente puede presentar impedimento para trabajar, pero carecen de entidad para descartar la actividad de vendedora de comercio al por menor, que no se caracteriza por ninguna penosidad singular ni dificultad y, en todo caso, requiere menos concentración que la precisa para conducir, pudiendo decir a este respecto que, después de dictada la resolución administrativa impugnada en este proceso, se ha renovado a la actora su permiso de conducir hasta el año 2024, lo que debemos entender en el sentido de que al producirse esa renovación no existían expectativas de que ninguna afección física o psíquica tuviera entidad incapacitante.

Por lo que el recurso prospera

QUINTO.- No procede la imposición de costas, de acuerdo con las previsiones del art..235.1 LRJS.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de Suplicación Nº 466/2019 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social Nº Dos de Zaragoza de fecha 1 de julio de 2019, dictada en autos nº 405/2018, correspondiente a juicio promovido por Dª Montserrat . En consecuencia, se revoca la sentencia de instancia y se desestima la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.