Sentencia SOCIAL Nº 517/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 789/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0048104
Procedimiento Recurso de Suplicación 789/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 1153/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 517/2019-C
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 25 de junio de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a.
Sres/a. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 789/2018, formalizado por la LETRADA DE LA
ADMINISGTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 252/2018 de fecha 23 de julio,
del Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid , en sus autos número 1153/2017 seguidos a instancia de
DOÑA Fátima frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña.
M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO (antecedentes no debatidos).- Dª Fátima , parte actora en este procedimiento, impugna la resolución del INSS de 1-6-17 que deniega la situación de incapacidad permanente, y reclama el grado de total.

Dicha resolución fue dictada tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, en el que consta el cumplimiento de los requisitos legales de afiliación, alta y cotización para el acceso a la prestación, así como los antecedentes personales, laborales y procedimentales que no han sido objeto de debate en la demanda ni el juicio y que se tienen por reproducidos.

En concreto se ha manifestado acuerdo expreso por ambas partes en el juicio, con la cuantía de la base reguladora de 2.903'09 euros y con la fecha de efectos de 22-4- 17 o el del cese del trabajo, en su caso.

Ambas aportadas por la Entidad Gestora.

Consta reclamación previa desestimada por la resolución de 20-7-17, que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.



SEGUNDO (secuelas y limitaciones).- Las secuelas que resultan probadas, de conformidad con la prueba practicada y las razones que se explican en la fundamentación jurídica, son: Trastorno por angustia (F41.0 CIE-10). Trastorno de conversión (F44.9 CIE-10) FX troquiter hombro iza. TTº ortopédico (Nov-15).

Obesidad mórbida. Cefalea de perfil migrañoso. RM cráneo normal. Inestabilidad en paciente con cirugía bariatrica en 2008, a descartar PNP.

Con limitaciones para tareas que exijan atención-concentración, planificación, ritmo y continuidad, relaciones interpersonales directas.



TERCERO (profesión habitual, tareas y requerimientos).- La profesión habitual de referencia es la de capataz de limpieza viaria, que conlleva la realización de las tareas recogidas en el convenio colectivo aportado y que se tienen por reproducidas. Tareas, que para su realización tiene requerimientos de vigilar, coordinar y ordenar personalmente el trabajo del personal operario, con dotes de mando suficientes para mantener los rendimientos seguridad y disciplina previstos.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimo la demanda formulada por Dª Fátima frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, con revocación de las resoluciones impugnadas, declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total y condeno a los organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar la prestación de pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 2.903'09 euros y con la fecha de efectos de 22-4-17 o el del cese del trabajo, en su caso.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la demandante asistida por el letrado DON OLIVERIO DEL AMO FERNÁNDEZ.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se introduzca en el relato de probados el siguiente hecho: 'La actora ya presentó en octubre de 2003 crisis de ansiedad frecuentes y crisis conversivas sin claro desencadenante (se quedaba paralizada con los ojos abiertos, sin capacidad para reaccionar llegando a caerse al suelo y produciéndose daño físico.' Para lo que se apoya en el informe médico obrante al folio 19 del expediente, del centro de salud de la Seguridad Social, en el que efectivamente consta el dato que se admite.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , disposición transitoria 26ª, señalando que no realiza la actora tareas de conducción de vehículo ni que impliquen riesgo, dificultad o estrés, ni mayor responsabilidad que la requerida en cualquier otro trabajo, ni consta que por el Servicio de Prevención de la empresa se la haya declarado no apta, ni tampoco que haya solicitado una adaptación de puesto de trabajo, sino que , a la fecha del juicio, estaba incorporada con normalidad a sus funciones.

Aduce que el capataz realiza su labor bajo la supervisión de un encargado general y un subencargado que son los responsables y aquél coordina, vigila y ordena los trabajos del personal operario como una de sus tareas, no habiéndose probado cuál es el porcentaje de cada tarea que conforma la jornada laboral ni qué concretas funciones no podría realizar y el porcentaje que las mismas supondrían, por lo que ni siquiera podría apreciarse una incapacidad permanente parcial.

El artículo 194.4 , Disposición transitoria vigésima sexta, de la Ley General de la Seguridad Social , establece lo siguiente: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: - Grado 1: baja intensidad o exigencia - Grado 2: moderada intensidad o exigencia - Grado 3: media-alta intensidad o exigencia - Grado 4: muy alta intensidad o exigencia En este profesiograma no hay alusión a la profesión concreta de la actora, pero si se determinan para los barrenderos y afines, Código CNO-11: 9443, las siguientes competencias y tareas: 'Los barrenderos y afines barren y limpian calles, parques, aeropuertos, estaciones y otros lugares públicos. Entre sus tareas se incluyen: - barrer calles, parques, aeropuertos, estaciones y otros lugares públicos similares; - despejar y apilar nieve; - sacudir el polvo de alfombras golpeándolas con útiles especiales; - limpiar basura, hojas y nieve de calles y jardines.' Y se establecen los siguientes grados de exigencia: Pero junto a estas tareas y requerimientos hemos de tomar en consideración las tareas que establece el convenio colectivo para el capataz, que son las que se declaran probadas en el ordinal tercero y que ha tomado en consideración en INSS, dado que la propia actora reseñaba en su solicitud que tiene a su cargo tanto a los trabajadores de limpieza viaria, como los de grúa y los de limpieza de centros oficiales y polideportivos, conforme a lo cual en dictamen propuesta consigna como profesión SUPERVISORES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA EN OFICINAS, HOTELES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS, Código CNO-11: 5831, cuyas tareas son las siguientes: 'Los supervisores de mantenimiento y limpieza en oficinas, hoteles y otros establecimientos organizan, supervisan y realizan funciones de limpieza y mantenimiento con el fin de mantener limpios y ordenados los recintos y enseres de dichos establecimientos.

Entre sus tareas se incluyen: - contratar, adiestrar, despedir, organizar y supervisar a asistentes, limpiadores y demás personal de mantenimiento; - comprar o controlar la compra de suministros; - controlar el almacenamiento y la distribución de suministros; - velar por el bienestar general y vigilar el comportamiento de las personas en las instituciones; - barrer o limpiar con aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles y otros enseres; - hacer camas, limpiar cuartos de baño y suministrar toallas, jabón y artículos afines; - limpiar cocinas y ayudar en las faenas de cocina en general, incluido el fregado de cacharros; - reponer minibares y sustituir artículos como vasos y material de escritura.' Estableciendo los siguientes requerimientos: Todo lo cual hemos de poner en relación con las limitaciones de la demandante que son las que consideran probadas en el ordinal segundo, para tareas que exijan atención, concentración, planificación, ritmo y continuidad y relaciones interpersonales directas, nada de lo cual constituye un requerimiento reseñable en las profesiones citadas, ya que la atención, complejidad y apremio son de moderada intensidad y la comunicación y toma de decisiones tampoco es muy alta, debiéndose resaltar que se limita a los trabajadores que están a su cargo y no al público en general, tratándose por tanto de personas conocidas y refiriéndose a órdenes concretas en la organización del trabajo que domina, por lo todo lo cual consideramos que no está incapacitada para el desempeño de sus funciones, y, por otra parte es reseñable que la actora ya ha solicitado la invalidez permanente en ocasiones anteriores, habiéndose sido denegada, siendo las lesiones consideradas en los anteriores procesos las mismas que ahora padece y que se remontan alguna a más de diez años y otras a más de cinco años sin haberle impedido trabajar, por todo lo cual el recurso se estima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 789/2018, formalizado por la LETRADA DE LA ADMINISGTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 252/2018 de fecha 23 de julio, del Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid , en sus autos número 1153/2017 seguidos a instancia de DOÑA Fátima frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, revocamos la resolución impugnada y desestimamos la demanda absolviendo a los demandados de los pedimentos de la misma. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0789-18 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad Clave sucursal D.C.

Número de cuenta 0049 3569 92 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social- Recurso de Suplicación 789/2018 8 de 8