Sentencia SOCIAL Nº 517/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 301/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 301/2019
NIG PV 20.05.4-18/001581
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001581
SENTENCIA Nº: 517/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Raúl contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cinco de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 22 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre
RPC, y entablado por Raúl frente a TRANSPORTES ROQUE LETAMENDIA S.L. y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante Raúl ha venido trabajando para la empresa demandada TRANSPORTES ROQUE LETAMENDIA SL en centro de trabajo de Beasain, con la categoría profesional de conductor mecánico en ruta, y percibiendo un salario de 1.724,73€ con la inclusión de la prorrata de pagas extras, y con una antigüedad de el 15/1/2018.

A la relación laboral existente entre las partes resulta de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de Gipuzkoa del año 2007 al 2.009.



SEGUNDO.- En el periodo comprendido entre el mes de enero de 2018 a abril de 2018 el demandante ha efectuado un numero total de 87,26 horas extras, y que deberían ser retribuidas según las previsiones del convenio colectivo, y ese calculo seria como sigue: el salario anual fijado en el convenio colecto para la categoría profesional del demandante sería el de 20.696,76€, lo que dividido por 12 pagas alcanzaría la cifra de 1.724,73€, el valor de la hora ordinaria vendría establecido como el resultante de dividir el salario anual de 20.696,76€ por la jornada establecida en el convenio de 1.684 horas, que arroja un valor de la hora ordinaria de 12,29€, con lo que con recargo del 1,75% tendríamos que el valor de la hora extraordinaria sería de 21,50€. De esta forma las 87,26 horas extras, a razón de 21,50€ la hora extra darían como resultante la suma de 1.876,09€.



TERCERO.- EL art. 16 del convenio de aplicación establece una jornada, en cómputo anual de 1.684 horas, de donde resulta un promedio mensual de 153,09 horas mensuales, resultante de dividir las 1.684 horas anuales por 11 meses. Por otra parte, la jornada diaria asciende a 7,52 horas al día prestada de lunes a viernes, resultante de dividir las 1.684 horas de jornada por los 224 días laborales de lunes a viernes.



CUARTO.- El demandante por medio de esta demanda ejercita pretensión de abono de cantidades adeudadas frente a la empresa demandada TRANSPORTES ROQUE LETAMENDIA SL en la que solicita el dictado de una sentencia en la que se proceda la abono de al siguientes cantidades.

En concepto de horas extraordinarias en el periodo de enero a abril de 2018 la suma de 7.735,59€, y en concepto de plus de nocturnidad previsto en el art. 12 del convenio colectivo, la cantidad de 303,18€, lo que hace un total de 8.038,77€.

La empresa demandada se ha opuesto parcialmente a la demanda, y señala que reconoce adeudar en concepto de horas extras la suma de 1.529,08€ a razón de las 87,26 horas extras que reconoce la empresa haber efectuado el demandante en el periodo comprendido entre el mes de enero al mes de abril de 2018.

De la misma forma reconoce adeudar la cantidad que el demandante reclama de plus de nocturnidad en la cantidad de 303,18€.



QUINTO.- La empresa demandada y el demandante suscriben el 15/1/2018 contrato de obra o servicio determinado, en el que se consigna como objeto de esa contratación: OBRA KRONOSPAN SL (BURGOS) Y KRONOSPA SL (SALAS DE LOS INFANTES).

El 4 de abril de 2018 la empresa demandada remite el demandante comunicación escrita en la que se le indica que con fecha de 18 de abril de 2018 finaliza el contrato suscrito al haber finalizado los trabajos para los que fue contratado. Frente a esa comunicación el demandante ha formulado demanda por despido, sin que se encuentre resuelta.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo de estimar la demanda promovida por Raúl frente a TRANSPORTES ROQUE LETAMENDIA SL condenando al demandado a que abone al demandante la suma de 1.832,26€.

Más el interés del 10% de lo adeudado desde la fecha del devengo.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada parcialmente por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Raúl reclama frente a la mercantil Transportes Roque Letamendía SL las cantidades de 7.735,59 euros por el concepto de exceso de horas y de 303,18 euros por el concepto de nocturnidad, de tal forma que, acogiendo la segunda de ellas, reduce el importe de lo adeudado por horas extraordinarias a la cantidad de 1.529,08 euros, por la representación del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la empresa demandada.

Habiéndose aportado junto con el escrito de impugnación una sentencia de esta Sala de fecha 4.9.2018, dictada en el recurso nº 1385/2018 , procede su devolución por no reunir los requisitos del art. 233.1 de la LRJS para su aceptación, constando además como ya aportada en los autos (folios 233 a 241).



SEGUNDO.- El recurso, en un primer apartado referido a la revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b de la LRJS ), tras efectuar una exposición inicial en el punto primero en la que señala los extremos de la sentencia recurrida con los que se encuentra disconforme el recurrente, en los siguientes puntos -segundo a quinto- insta la revisión del relato de hechos declarados probados.

Antes de pasar a su examen hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) En el punto segundo se pide la modificación del hecho probado primero sustituyendo el salario mensual con prorrata de pagas extras que se establece (1.724,73 euros) por el de 2.417,80 euros, y añadiendo las bases de cotización consignadas en los recibos de salario durante el período en que el demandante prestó servicios para la demandada, calculando el importe diario que resulta por cada día de trabajo e indicando cual sería el promedio salarial mensual (2.056,57 euros) calculado sobre el promedio de cotización del tiempo trabajado. Pide la anterior revisión señalando que han de computarse como salario los importes abonados en concepto de dietas y que han de tomarse en consideración las cotizaciones efectuadas, añadiendo que, como la empresa le abonaba un salario superior al convencional, procede la supresión de lo consignado en el fundamento jurídico segundo.

Pues bien, sin que la posibilidad revisoria contemplada en el art. 193 b) de la LRJS alcance a los fundamentos de derecho, no pueden sostenerse tampoco los cambios postulados en el hecho probado primero con un texto alternativo que, además de pretender la inclusión de dos salarios mensuales del actor distintos, no aluden de forma clara la prueba que les sirve de base, y que, aunque se tomen como tal los recibos de salario que se mencionan en la redacción propuesta, responden a una interpretación valorativa de los mismos, sin que hayan sido ignorados por el Juzgador a quo en sus razonamientos jurídicos, quien acude al Convenio para la fijación del salario ante la falta de reflejo en las nóminas del indicado en la demanda.

B) En el punto tercero, y en relación al hecho probado segundo, postula que el exceso de horas realizado por el trabajador ascendería a 195,20 horas según la documentación aportada por la propia demandada (folios 231 y 232) y que los valores de la hora ordinaria y extraordinaria, atendiendo a la jornada anual y al recargo aplicable a las horas extras según el Convenio, son superiores, variando según se tenga en cuenta el salario señalado en la demanda o el promedio resultante de las bases de cotización.

Debe rechazarse porque, sin que el número de horas extraordinarias ahora indicadas (inferiores al señalado en la demanda) con las que dice mostrar su conformidad en virtud del informe de lectura de tacógrafo aportado por la empresa, resulte de forma patente de la prueba referida, razón por la que no puede ser acogido, tampoco pueden darse por válidos los nuevos valores de hora ordinaria y extraordinaria que se pretenden introducir si no han prosperado en la revisión anterior los salarios que se toman como base para su cálculo.

C) En el punto cuarto, con apoyo en el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Gipuzkoa que resulta de aplicación (concretamente con mención del folio 115), se pide que al hecho probado tercero se añada que su art. 17 fija que la jornada de trabajo comenzará cuando el trabajador se haga cargo del camión y finalizará cuando se proceda a dejar el mismo.

Sin dejar de ser cierto que el indicado precepto tiene la redacción que se quiere incorporar, y sin perjuicio de la invocación que al mismo se pueda hacer cuando se formulen las denuncias jurídicas, el añadido que ahora se quiere hacer no resulta adecuado (como antes se ha señalado, bajo la delimitación conceptual fáctica no resulta correcta la inclusión de normas de derecho o su exégesis).

D) En el punto quinto se pide la adición de un nuevo hecho probado sexto que recoja que el representante legal de la empresa demandada reconoció en el interrogatorio practicado que la empresa le había dotado al actor de una tarjeta de crédito con la que hacer frente a los gastos generados por los desplazamientos efectuados, petición que no puede prosperar porque, primero, se apoya en pruna inhábil a los fines revisorios pretendidos, y segundo, de la transcripción que se hace de las preguntas/respuestas realizadas solo queda constancia de que la empresa hace entrega de la tarjeta a los chóferes ' por si hay alguna avería ', siendo el graduado social Sr. López Aranjuelo que representa al demandante quien añade a la respuesta anterior el comentario ' de acuerdo, para comprar aceite, gasóleo o lo que haga falta '.



TERCERO.- El segundo apartado que compone el recurso está dirigido al examen del derecho aplicado de conformidad con lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS .

Comienza la exposición señalando que el Juzgador a quo incurre en error a tenor de las pruebas invocadas al no haber acogido ninguno de los salarios que se han señalado a través de las reformas fácticas solicitadas, fijando el salario estipulado en el pacto colectivo a pesar de que la empresa le vino retribuyendo con cuantías superiores a las previstas en el convenio colectivo de aplicación. Y en base a ello, seguidamente el recurrente efectúa el cálculo de lo que considera se le adeuda por horas extras tomando como parámetros 195,20 horas realizadas en exceso y el valor de la hora extraordinaria según se atienda al salario de 2.417,80 euros señalado en la demanda (incluyendo las dietas abonadas en las nóminas como salario) o al que resulta del promedio de las bases de cotización. Para concluir que las dietas abonadas al demandante tenían carácter salarial, se alude a la carga de la prueba y a la facilidad probatoria con mención de los arts. 97.2 de la LRJS y 217.7 de la LEC , diciendo que las cantidades abonadas por tal concepto, que constan en el inciso final del ordinal quinto de los declarados probados, bien pudieron ser justificadas por la empresa como correlativas a gastos generados como consecuencia de la prestación de servicios por el demandante, pero que no habiéndolo hecho así, su abono debe ser considerado salario ex art. 26 del ET , constituyendo su abono una condición más beneficiosa adquirida a tenor de lo dispuesto en el art. 3.1 d) del ET (en este aspecto se remite a una sentencia del TS de fecha 3.2.2016 y otra de esta sala de fecha 16.6.2009 rec 854/2009 ).

No pueden prosperar las denuncias efectuadas. Sustentada su petición en unos extremos que no han llegado a incorporarse al relato fáctico por las razones expresadas en el fundamento anterior (la alusión a unas cantidades reflejadas en el hecho probado quinto resulta errónea), faltan elementos para considerar que el salario a tomar en consideración pueda ser distinto del convencional atendido en la sentencia recurrida.

Es cierto que para que las dietas abonadas en la nómina al actor no tengan la consideración de salario es necesario, en virtud el art. 26.2 del ET , que las mismas respondan a indemnizaciones o suplidos por gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral, pero admitiéndose en el recurso que eran abonadas con dos importes distintos y considerándose ajenos a esa compensación porque los gastos eran satisfechos a través de una tarjeta de crédito facilitada por la empresa al trabajador, no llega a acreditarse esta realidad, sin que tampoco pueda desvirtuarse a tenor de lo dispuesto en el art. 217.7 de la LEC la conclusión contraria a la tesis ahora defendida que se alcanza en la sentencia recurrida (en sentencia dictada por esta Sala de fecha 4.9.2018, rec, 1385/2018 , en relación a las dietas abonadas en nómina a otro trabajador de la misma empresa se alcanza la misma decisión). Por ello, sin que tampoco podamos entender que nos encontramos ante una condición más beneficiosa como se pretende por el recurrente, no puede ser acogida su petición de abono de horas extraordinarias por un montante superior al reconocido en la instancia, lo cual queda reforzado también por el hecho de que no se haya acreditado que las realizara en las 195,20 horas sobre las que ahora sustenta su reclamación.

En consecuencia, sin que prosperen las denuncias formuladas, debemos confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Raúl frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia, dictada el 22 de octubre de 2018 en los autos nº 314/2018 sobre cantidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra Transportes Roque Segurola SL y Fondo de Garantía Salarial, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0301-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0301-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.