Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
LEON
SENTENCIA: 00517/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVD.INGENIERO SAEZ DE MIERA
Tfno:-
Fax:-
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: ECC
NIG:24089 44 4 2020 0002269
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000764 /2020
Procedimiento origen: /
DEMANDANTE/S D/ña: Maribel
ABOGADO/A:JESÚS MIGUÉLEZ LÓPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:TELEMARK SPAIN SL, TELEMARK BPO S.L.U. , TELEMARK MEDIACION AGENCIA DE SEGUROS VINCULADA SLU , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A:JAVIER FERNANDEZ FERNANDEZ, JAVIER FERNANDEZ FERNANDEZ , JAVIER FERNANDEZ FERNANDEZ , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
JUZGADO DE LO SOCIAL
NUMERO UNO
LEÓN
AUTOS NUM. 0764/2020
Sobre despido
El Iltmo. Sr. D. JAIME DE LAMO RUBIO, Magistrado Titular del Juzgado de lo Social número Uno de LEÓN, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA NÚM. 517/2021
En León, a seis de octubre del año dos mil veintiuno. Vistos los presentes autos, por los trámites de la modalidad procesal de despido, registrados con el número 0764/2020, que versan sobre despido,en los que han intervenido como demandante Maribel, con DNI núm. NUM000, que comparece defendida por el Letrado Sr. D. Jesús Miguélez López; como demandada la empresa Telemark Spain, S.L., con CIF núm. B24470460, domicilio en Onzonilla (León), representada y defendida por el Letrado Sr. D. Javier Fernández Fernández; y como demandada la empresa Telemark Medicación Agencia de Seguros Vinculada, S.L.U., con CIF núm. B24628869, domicilio en Onzonilla (León), representada y defendida por el Letrado Sr. D. Javier Fernández Fernández; y como demandado elFondo de Garantia Salarial, que no comparece.
Antecedentes
Primero.-En fecha 3 de noviembre de 2020 tuvo entrada en la Oficina de Registro y Reparto de estos Juzgados, demanda suscrita por la parte actora, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado de lo Social, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, terminó solicitando se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda, en que se solicita que se declare nulo, o subsidiariamente, improcedente, el despido de la actora; también solicita una indemnización adicional de 10.000 euros para el caso de que se declare nulo el despido por vulneración de derechos fundamentales.
Segundo.-Admitida la demanda a trámite el SCOP-Social, se señaló día y hora para la celebración del acto de juicio, que fue suspendido, celebrándose efectivamente el día 21 de septiembre de 2021, compareciendo las partes, según el detalle e intervención expresada en el encabezamiento de esta sentencia. Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, con las aclaraciones pertinentes y la demandada se opuso; practicándose a continuación las pruebas propuestas y admitidas.
Tercero.-Dada la complejidad técnica del asunto y la necesidad de examinar la abundante documentación aportada, y conforme al art. 87.6LRJS, se acordó tramite de conclusiones escritas; las partes presentaron sendos escritos sosteniendo sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado se dictase sentencia de conformidad con sus pretensiones; mediante providencia de 4 de octubre de 2021, se declararon los autos definitivamente conclusos para sentencia.
Cuarto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
Primero.-La demandante, Maribel, prestaba servicios para las empresas demandadas -que forman grupo laboral de empresas, reconocido incluso por las mismas-encuadradas en el sector de contact center, desde el 9 de octubre de 2006, en el centro de trabajo de Onzonilla (León), con la categoría de teleoperadora especialista, con derecho a percibir un salario y demás condiciones conforme a lo prevenido en el Convenio Colectivo de contact center, con jornada parcial -30 horas semanales- en horario de 09:00 a 15:00 horas de lunes a viernes, y percibiendo un salario, todo comprendido, que equivale a 33,05 euros brutos diarios.
Segundo.-Con fecha 6 de octubre de 2020, la demandante recibió carta de despido disciplinario, de fecha 6 de octubre de 2020 y efectos del 6 de octubre de 2020, con el siguiente tenor literal (descriptor 3):
'..Por la presente le comunicamos que la dirección de esta Empresa ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos del día arriba indicado (último día de alta en la Compañía). Esta extinción contractual se fundamenta en lo previsto en el artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 67.12 y 68 del vigente Convenio Colectivo Estatal del sector de Contact Center, aplicable en el centro de trabajo (despido disciplinario por bajo rendimiento).
Como sabe, usted presta servicios como teleoperadora en el proyecto de Cruz Roja. Pues bien, los responsables de dicho proyecto, al revisar los rendimientos del semestre, han constatado que usted experimenta un rendimiento insuficiente y con tendencia decreciente en relación con la media de sus compañeros de proyecto y a sus propios registros anteriores. Ello se observa comprobando la evolución de su rendimiento en relación con la media de sus compañeros en diferentes comparaciones lineales e interanuales que a continuación exponemos.
En primer lugar, si observamos sus resultados de los meses de enero a agosto del año en curso en comparación con los mismos meses del año anterior se aprecia una bajada constante respecto a sus propios resultados anteriores y también respecto a la media de sus compañeros:
MES RESULTADO
INDIVIDUAL DE
Maribel
(puntos de ingreso/hora) RESULTADO
MEDIO DE LA
PLATAFORMA
(puntos de ingreso/hora) PORCENTAJE DE Maribel RESPECTO AL
PROMEDIO DE
LOS
COMPAÑEROS
ENERO 2019 28,13 32,04 87,79%
ENERO 2020 25,57 45,59 56,10%
FEBRERO 2019 20,52 33,98
FEBRERO 2020 17,69 44,84 39,45%
MARZO 2019 31 36,65 85,18%
MARZO 2020 26,59 53,90
ABRIL 2019
46,22
47,40
97,52%
ABRIL 2020
50,68
60,56
83,67%
AGOSTO 2019
32,57
41 ,98
77,59%
AGOSTO 2020
26,03
43,54
59,78%
Según puede observarse, a efectos de esta comparación los meses de mayo, junio y julio no se ponderan, ya que en julio de 2019 se celebró el sorteo del oro (afectando a la actividad comercial de ese mes y de los dos anteriores) y en 2020, y por tanto ese factor distorsionaría la comparación, dado que en 2019 parte de la actividad de esos meses se centró en la venta de boletos del sorteo del oro y en 2020 toda la tarea comercial se enfocó en la actividad normal, la de captación de socios y fondos.
Como puede apreciarse, no se valora un parámetro establecido de forma unilateral por la empresa (es decir, no son objetivos unilaterales), sino que se tienen en cuenta los propios resultados en relación con los resultados del conjunto de los trabajadores adscritos al proyecto. Ello también evidencia que estos resultados son totalmente ajenos a la pandemia de Covid-19, ya que ello habría afectado igual a todos los compañeros (y en todo caso es un factor que no tiene incidencia en este proyecto por sus propias características, dado precisamente que el objeto del cliente es humanitario y no comercial).
Asimismo, como se puede comprobar, la evolución de sus resultados del presente año 2020 va muy por debajo de la media de sus compañeros, con tendencia general decreciente:
MES RESULTADO
INDIVIDUAL DE
Maribel
(puntos de ingreso/hora) RESULTADO
MEDIO DE LA
PLATAFORMA
(puntos de ingreso/hora) PORCENTAJE DE
Maribel RESPECTO AL
PROMEDIO DE
LOS
COMPAÑEROS
ABRIL 2020 50,68 60,56 83,67%
MAYO 2020 27,33 52,18 52,38%
JUNIO 2020 31 50,00 63,28%
JULIO 2020 32,07 48,72 65,82%
AGOSTO 2020 26,03 43,54 59,78%
Evolución 2020
60
50
40
30
20
10
0
Abril Mayo junio Julio Agosto
Cabe destacar también que en los meses transcurridos de 2020 su rentabilidad es negativa.
Analizando también sus datos de años anteriores (2017-2019), puede apreciarse igualmente que la media anual de sus resultados se encuentra por debajo de la media de sus compañeros y con tendencia decreciente, es decir se trata de un rendimiento insuficiente que viene produciéndose de forma sostenida y duradera en el tiempo, no pudiendo considerarse algo aislado o puntual.
Adicionalmente, como sabe, sus superiores le han comunicado reiteradamente (incluso en las evaluaciones específicas llamadas 'coaching') que su rendimiento y su rentabilidad no estaban siendo los adecuados y que debía mejorarlos. Por tanto, se le han dado oportunidades de mejora y avisos de que su evolución no era correcta.
Como sabe, para el desarrollo de sus funciones usted ha recibido una formación completa y adecuada que le permite desarrollar sus tareas de manera correcta. Para ello, la Empresa ha puesto todos los medios para posibilitar que su rendimiento sea el adecuado. Como comprenderá, resulta imprescindible mantener las ratios de productividad de la Compañía a fin de permitir su viabilidad en un sector cada vez más competitivo.
El artfculo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores reputa como causa de despido disciplinario 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'. Por su parte, el artículo 67.12 del vigente Convenio Colectivo Estatal del sector del Contact Center considera 'la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento', como falta que, en relación con el artículo 68.3 c), justifica la extinción contractual. Como ha destacado la jurisprudencia, la voluntariedad se presupone al no haber ningún factor que pueda afectar a su rendimiento que no sea común al resto de compañeros...'
Tercero.-Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, han quedado acreditados los datos objetivosque se plasman en los cuadrantes incluidos en la carta de despido, en que se detallan los resultados de la actora y la media de la plataforma en que esta integrada, en las mensualidades allí indicadas (documental y testifical practicada a instancia de las empresas).
Cuarto.-Las empresas demandadas tiene más de 400 trabajadores; la parte actora, considerando el periodo comprendido entre el día 8 de julio de 2020 y el 7 de octubre de 2020, computa las siguientes extinciones: a) en Telemark Spain, S.L.; 3 despidos disciplinarios; 5 extinciones por causas prevista en el contrato, con reconocimiento de improcedencia y 4 extinciones por causa prevista en el contrato (rendimiento trabajador); y, b) en la empresa Telemark Mediación Agencia de Seguros Vinculada, SLU: 11 despidos disciplinarios; 3 extinciones por causas prevista en el contrato, con reconocimiento de improcedencia; y otras 4 extinciones por causa prevista en el contrato (rendimiento trabajador). En total, en ambas empresas 30 extinciones.
Quinto.-En la plantilla de las empresas demandadas, el 88,50% son mujeres.
Sexto.-La demandante no ostenta cargo de representación de los trabajadores, ni de delegado sindical, ni lo ha ostentado en el año anterior al despido.
Séptimo.-El día 27 de octubre de 2020, se celebró ante la Oficina Territorial de Trabajo de León, integrada en la estructura administrativa de la Junta de Castilla y León, el preceptivo acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada por el actor, el día 9 de octubre de 2020, celebrado con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Jurisdicción y competencia.- Se declara la jurisdicción y competencia de este Juzgado de lo Social, tanto por razón de la condición de los litigantes, como por la materia y territorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 6 y 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS, en adelante), en relación con los artículos 9.5 y 93 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante).
SEGUNDO.-Motivación fáctica: prueba.- Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la precitada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, hemos de expresar que los hechos probados de esta sentencia, se han deducido de la documental aportada por las partes, y de las testificales practicada en el acto del juicio, valoradas todas ellas conforme a las reglas de la sana crítica,con el resultado que consta en los hechos probados, y, que se explicará, en lo que no resulte obvio, en los siguientes fundamentos de derecho.
TERCERO.-Sobre la alegación de nulidad por no haber acudido al ERE.- 1. .En el presente caso, alegada la nulidad de la extinción por posible fraude de Ley, en relación con el hecho de que la empresa debió acudir a la extinción colectiva de las relaciones laborales (ERE),con alegación de la STJUE 11 de noviembre de 2020 (asuntos acumulados [C-300/19 ])(que fija la que la doctrina ha denominado como 'teoría del compás'), así como las SSTS y SSTSJCYL que la aplican, resulta que, partiendo de que ambas empresas tienen una plantilla superior a 400 trabajadores, y por tanto el umbral para acudir al ERE se situa en 30 trabajadores ( art. 51.1ET), la propia parte actora, considerando el periodo comprendido entre el día 8 de julio de 2020 y el 7 de octubre de 2020, computa las siguientes extinciones: a) en Telemark Spain, S.L.; 3 despidos disciplinarios; 5 extinciones por causas prevista en el contrato, con reconocimiento de improcedencia y 4 extinciones por causa prevista en el contrato (rendimiento trabajador); y, b) en la empresa Telemark Mediación Agencia de Seguros Vinculada, SLU: 11 despidos disciplinarios; 3 extinciones por causas prevista en el contrato, con reconocimiento de improcedencia; y otras 4 extinciones por causa prevista en el contrato (rendimiento trabajador). En total, en ambas empresas 30 extinciones.
2.Planteamiento del que difiere la parte demandada, que considera que no en el citado computo no pueden incluirse todas las extinciones alegadas por la parte actora; lo cual nos conduce a la cuestión referida a las extinciones a computar a efectos de los umbrales del art. 51.1ET.
3.Para el cómputo de las extinciones proyectadas o realizadas por la empresa con anterioridad, 'se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otrasproducidas en el período de referenciapor iniciativa del empresarioen virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajadordistintos de los previstos en el art. 49.1 c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco» ( art. 51.1ET y art. 1.1 RD 1483/2012). A estos efectos se estiman computablesno sólo los despidos producidos al amparo de las letras c) y e) del art. 52.c) ET, sino también aquellas otras extinciones que se producen a propuesta empresarial en el contexto de un expediente de regulación de empleo (como las llamadas 'bajas incentivadas', que formalmente implican acuerdo del trabajador).
Para acreditar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido del artículo 1.1 a) de la Directiva 98/59, la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto (STJUE 11-11-2015).
Conforme a la doctrina y jurisprudencia españolas,se ha entendido generalmente que son computablesa estos efectos las extinciones que se produzcan por alguna de estas causas:
· Despidos disciplinarios improcedentes que no respondan a causas reales disciplinarias ( STSJ Valladolid, 22-9-2010, SAN 4-9-2013, correspondiendo esta acreditación a la empresa ( STSJ Madrid, 24-2-2014). Despidos disciplinarios nulos en los que se acredita la imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa ( art. 288LRJS). La calificación de improcedencia o nulidad puede producirse tanto por acuerdo entre empresa y trabajador como por posterior sentencia judicial ( SSTS 25-11-2013 y 18-11-2014). También es posible que dicha calificación sea hecha por el órgano que conoce del despido colectivo como cuestión previa y ello aunque el despido haya sido pactado o haya proceso judicial concreto sobre el mismo no resuelto por sentencia firme ( SAN 14-5-2014).
· Extinciones objetivas basadas en causas económicas, organizativas, productivas y técnicas, con independencia de su calificación. Y lo que se fundamentan en otras causas reconocidos o calificados como improcedentes ( SSTS 25-11-2013 y 26-11-2013).
· Despidos sin causa o en fraude de ley, declarados como improcedentes.
· Extinciones de los contratos de interinidad por vacante que se resuelvan por amortización de la plaza así como la extinción de los calificados como indefinidos no fijos ( STS 24-6-2014).
· Extinción de contratos temporales celebrados en fraude de ley calificadas como improcedentes ( STSJ Galicia 7-3-2013 y STSJ Castilla y León, Valladolid 10-4-2013]).
· Extinciones de contratos por vía del art. 50 a) ET cuando deriven de una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador (STJUE 11-11-2015).
· La doctrina y la jurisprudencia también han considerado computables las extinciones de contratos temporales para obra o servicio determinado realizadas al amparo de una contrataproducidas antes de finalizar la obra o servicio contratado y motivadas por la reducción del objeto de la contrata, puesto que en ello incide una causa organizativa y productiva ( STS 3-7-2012 y SSTSJ de Castilla y León, 7-11-2012 y 23-1-2013).
De otra parte, resulta que la sentencia TJUE de 13 de mayo de 2015 ha declarado que el artículo 1.1 de la Directiva 98/59 'debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si se ha llevado a cabo un «despido colectivo» en el sentido de dicha disposición, no han de tenerse en cuentalas extinciones individuales de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas,cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada', y que el artículo 1.2.a) de la Directiva 98/59 'debe interpretarse en el sentido de que, para considerar que se han producido despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, no es necesario que la causa de tales despidos se derive de un mismo marco de contratación colectiva por una misma duración o para una misma tarea'.
En todo caso, resulta que no son computables, bien por estar excluidos expresamente de dicho cómputo o por ser inherentes a la conducta o comportamiento del trabajador, las siguientes extinciones:
la extinción del contrato por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio determinados.
la extinción por las causas válidamente pactadas en el contrato ( art. 49.1 ET).
los despidos disciplinarios puros ( STSJ Castilla-La Mancha 24-4-1997 y Cantabria, 12-12-2012).
la extinción por causas objetivos por ineptitud, por falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo, o por faltas de asistencia al trabajo aun justificadas pero intermitentes ( art. 52.a, b y d ET). Téngase en cuenta que el despido por faltas de asistencia del art. 52.d) ET quedó derogado el 20-2-2020 por RDL 4/2020, y posteriormente por Ley 1/2020 que a su vez deroga el RDL 4/2020, con efectos de 17-7-2020.
el desistimiento durante el período de prueba, por entender que esta causa deriva causas inherentes al trabajador en tanto procede de una valoración de la aptitud del trabajador (Galicia, 9-6-2010 ). En sentido contrario STSJ País Vasco, 16- 12-2010.
la extinción por mutuo acuerdo o las bajas voluntarias ( STSJ Andalucía, Sevilla 15-3-2005 o las bajas voluntarias STSJ Valladolid, 22-9-2013 y Cataluña, 6-7-2011), salvo que se acuerdan al amparo de situaciones de crisis empresarial como bajas incentivadas o prejubilaciones ( TSJ Valencia 3-12-2002 y Madrid 13-11-2001).
la extinción por dimisión del trabajador y la resolución causal por incumplimientos empresariales. Aunque en algún caso aislado la doctrina judicial ha incluido en el cómputo este último supuesto por entender que, aunque se produce a instancia del trabajador, trae en realidad su causa de un incumplimiento del empresario ( SSTSJ Castilla-La Mancha 24-4-1997 y Valencia, 3-12-2002).
las extinciones por fuerza mayor, muerte, jubilación o incapacidad del empresario por deberse a circunstancias extraordinarias o muy singulares o las que traigan causa de la muerte del trabajador o de su invalidez en sus modalidades de total, absoluta o gran invalidez ( STSJ Valenciana, 3-12-2002 .
Los ceses producidos por causa de traslado ( art. 1.1 párr. 3 ET) o modificación sustancial de condiciones de trabajo ( art. 41.3.2 ET) ( STSJ Castilla-La Mancha 24-4-1997, Madrid, 24-2-2014).
los despidos disciplinarios sin presentación de demanda, ni los despidos disciplinarios pendientes de sentencia o de juicio ( SAN de 4-7-2019).
4.Partiendo de lo que antecede y de que -como ya hemos indicado-, ambas empresas tienen una plantilla superior a 400 trabajadores, y por tanto el umbral para acudir al ERE se sitúa en 30 trabajadores ( art. 51.1ET),y que la propia parte actora, considerando el periodo comprendido entre el dia 8 de julio de 2020 y el 7 de octubre de 2020, computa las siguientes extinciones: a) en Telemark Spain, S.L.; 3 despidos disciplinarios; 5 extinciones por causas prevista en el contrato, con reconocimiento de improcedencia y 4 extinciones por causa prevista en el contrato (rendimiento trabajador); y, b) en la empresa Telemark Mediación Agencia de Seguros Vinculada, SLU: 11 despidos disciplinarios; 3 extinciones por causas prevista en el contrato, con reconocimiento de improcedencia; y otras 4 extinciones por causa prevista en el contrato (rendimiento trabajador). En total, en ambas empresas 30 extinciones; resulta que el computo que efectúa la parte actora no es ajustada a la normativa y jurisprudencia analizada, dado que del mismo por lo menos han de excluirse los despidos disciplinarios en los que no existe sentencia o reconocimiento de improcedencia, que según la descripción que efectúa la propia parte son 14 despidos disciplinarios; en consecuencia, no se alcanza el umbral que obliga a acudir al ERE, conforme al art. 51.1 ET.Lo que determina la desestimación de esta petición de nulidad.
CUARTO.-Sobre la alegación de discriminación.- 1. La parte actora, si bien en su demanda tambien parece referirse a la garantia de indemnidad, finalmente en sus conclusiones definitiva, pide la nulidad del despido, pues considera que vulnera el principio de igualdad y no discriminacion ( art. 14 CE).
2.En relación con la actividad probatoria en los procesos en que se alega vulneración de uno o varios derechos fundamentales,es preciso partir de que para que el Juez o Tribunal pueda apreciar discriminación o lesión de derechos fundamentales del demandante en el acto impugnado, se hace preciso llevar a cabo una actividad probatoria, con los parámetros establecidos en el artículo 181.2 LRJS: '...en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad...'(en similar sentido, art. 96LRJS y 13 Ley Orgánica 3/2007). Esta norma, al contrario de lo que suele pensarse -derivado de un mal entendimiento de ciertas afirmaciones del TC en la STC de 23 de noviembre de 1981 (vid STC 207/2001, de 22 de octubre, que realiza una velada critica sobre esa pretendida inversión de la carga de la prueba)-, no entraña una alteración del orden de la práctica de la prueba, ni tampoco propiamente una inversión de la carga de la misma,sino que es una regla de distribución de la carga de la prueba, de modo que la peculiaridad va a residir en que la prueba del demandante será, generalmente, prueba de presunciones, poniendo de relieve una serie de indicios de los que pueda racionalmente presumirse la existencia de la violación denunciada ( SSTC 17/2003, de 30 de enero, 49/2003, de 17 de marzo, 171/2003, de 29 de septiembre, entre otras); pero el hecho de que sea ésta la modalidad de prueba habitual en este tipo de proceso, en ningún caso libera al demandante de su práctica, tal como reiteradamente viene admitiendo la jurisprudencia ordinaria y constitucional ( SSTC 142/2001, de 18 de junio, 136/2001, de 18 de junio y 87/2004, de 10 de mayo, entre otras muchas). Precisamente, porque esa inversión de la carga de la prueba no existe, señala el artículo 181.2LRJS para después de haberse constatado la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, que '...corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad...', de modo que el órgano judicial, ante la existencia de indicios, debe exigir al demandado la aportación objetiva y razonable ( STC 11/1998, de 13 de enero), debiendo el demandado -empresario aportar esa justificación también en el caso de decisiones discrecionales o no causales ( SSTC 87/1998, de 21 de abril, 29/2000, de 31 de enero, 190/2001, de 1 de octubre, entre otras).
3.Partiendo de lo que antecede, resulta que las empresas acreditan que la plantilla de las mismas está formada por un 88,50% de mujeres y, de otra parte, en relación con los datos objetivos que constan en la carta de despido, también se acreditan, sin perjuicio de la valoración que corresponda dar a los mismos (vid siguiente FD); de modo que las empresas ofrecen la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, pues caso de acreditarse los demás elementos necesarios al efecto, además de los datos objetivos indicados, podrían existir razones para justificar la medida adoptada por la empresa.
En definitiva, se desestima la petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, y, con ella la petición de indemnización accesoria por tal concepto.
QUINTO.-Sobre la procedencia o improcedencia del despido.- 1. El despido disciplinario ha de fundarse en un incumplimiento contractual, grave y culpable del trabajador ( artículo. 54.1Estatuto de los Trabajadores); en cuanto a la nota consistente en el incumplimiento culpable, es preciso recordar que '...s e puede incurrir en causa de despido tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de quebrantar la buena fe y lealtad depositada en el trabajador por la empresa, como por negligencia, imprudencia o descuido imputable a aquél, ya que solo se exige y requiere la concurrencia de un incumplimiento grave y culpable, por lo que es indiferente a tales fines que las irregularidades cometidas por el trabajador en el desempeño de sus servicios fueran por negligencia culpable o por responder a una conducta maliciosa, deliberada y consciente( STSJ Cataluña de 29 de julio de 2002 [JUR 2002247719]); y, en cuanto a lagravedad, es preciso tener en cuenta que la misma '... no se mide por la magnitud del daño causado al empresario, sino por el quebrantamiento del vínculo de confianza, quebrantamiento que debe tener la suficiente entidad y gravedad como para justificar la resolución del contrato( STSJ Navarra de 31 de enero de 2002 [AS 20021054]).
2.Pero, en todo caso, es necesario partir de que en los procesos por despido, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, corresponde al demandado-es decir a la empresa que ha procedido al despido del trabajador-, probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, como justificativos del mismo( artículo 105.1LRJS); de modo que para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido ( artículo 105.2LRJS).
3.1.Es causa de despido «la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado»[ art. 54.2.e) ET]. Esta causa es aplicable a supuestos de disminución injustificada del rendimiento de carácter voluntario o, al menos, derivada de la falta de diligencia del trabajador (lo que la distingue de la ineptitud), que debe tener cierta permanencia en el tiempo. No se incluyen en esta causa la disminución del rendimiento debido a causas ajenas al trabajador, como las producidas por paros de otros trabajadores, falta de materias primas, interrupción del proceso productivo, etc.; ni tampoco se incluyen las disminuciones del rendimiento causadas por ineptitud del trabajador, o por la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo. La disminución del rendimiento debe referirse al rendimiento normal o pactado. A falta de pacto, el trabajador debe el rendimiento previsto en las normas sectoriales o, en su defecto, el que derive de la costumbre del lugar y de la profesión. Para determinar si existe o no disminución del rendimiento debe contarse con un término de comparación que sirva de referencia. La comparación debe contemplarse dentro de unas condiciones homogéneas. La comparación debe realizarse bien con el rendimiento anterior del trabajador (criterio subjetivo), con el alcanzado con otros compañeros (criterio objetivo) o con el pactado.
La jurisprudencia en distintas decisiones declara que esta causa exige una comparación o contraste del rendimiento del trabajador que motiva el despido con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa o con el propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios ( STS 17-5-1991 [RJ 1991, 3916]).Cuando no hay previsto un término de comparación en unas ocasiones se acude al rendimiento de los otros trabajadores de la empresa ( STS 13-2- 1990 [RJ 1990, 913]). En otras se acude al rendimiento anterior del propio trabajador ( STS 25-3-1989 [RJ 1989, 1915]). Si el término de comparación que se alega por la empresa es el alcanzado en otros centros de trabajo, debe acreditarse el volumen de exigencia de estos centros ( STSJ Galicia 13-3-1999 [AS 1999, 738]). Es admisible un rendimiento pactado, que es frecuente en determinadas profesiones (vendedores y representantes del comercio), siempre que no sea abusivo el pacto de rendimiento mínimo y además que exista una retribución por ello ( STS 23-2-1990 [RJ 1990, 1215]). En estos casos, el rendimiento pactado constituye el término de comparación ( STSJ Andalucía (Granada) 21-2-2000 [AS 2000, 1313]).
3.2.En todo caso, la disminución debe ser voluntaria, requisito que hace referencia a la culpabilidad, de concurrencia necesaria para poder imputar esta causa de despido al trabajador. Es el requisito que sirve para distinguir esta falta de la ineptitud. En ésta se produce una pérdida de las condiciones para que el trabajador desarrolle su actividad, que no puede aunque quiera realizarla, mientras que en la disminución del rendimiento se parte de que el trabajador tiene aptitud para desarrollar su trabajo. La jurisprudencia ha llegado a afirmar que la voluntariedad se presume, si no consta motivo independiente ajeno al trabajador o no se justifica de alguna forma el bajo rendimiento ( STS 31-1-1986 [RJ 1986, 307]; STSJ Valencia 10-5-1994 [AS 1994, 1867]). No obstante, se pueden encontrar sentencias que entienden que la voluntariedad no se presume, sino que debe ser acreditada plenamente por el empresario ( STS 27-11-1989 [RJ 1989, 8262]; STS 23-3- 1990 [RJ 1990, 2339]). Hay que tener en cuenta también que, en algunos casos, es posible valorar la existencia de circunstancias atenuantes, como cuando el trabajador lleva muchos años en la empresa y en los supuestos de cambio de puesto de trabajo.
3.3.Pueden existir causas justificativas de la disminución del rendimiento, que eximen de responsabilidad al trabajador. La causa que se alegue debe ser probada por el trabajador. Las causas justificativas también pueden estimarse en los casos en los que el rendimiento mínimo haya sido pactado ( STSJ Cataluña 24-10-1997 [AS 1997, 3733]; STSJ Aragón 20-1-1999 [AS 1999, 6]). Entre las causas justificativas se pueden indicar:a)La disminución que derive de una decisión imputable al empresario. Como pueden ser los supuestos de movilidad funcional abusivos, la que se produce por el mal estado de las maquinarias, los cambios de trabajo en la zona asignada, etc; b)La disminución que se produce por causas ajenas al empresario y al trabajador, como puede ser una reducción de ventas por circunstancias del mercado, etc. Las anulaciones de pedidos por falta de existencias o las dificultades que para el trabajo derivan de un local en obras, se consideran causas justificativas de la disminución del rendimiento ( STSJ Madrid 10-12-1993 [AS 1993, 5532]). En el mismo sentido, se estima causa justificativa la profunda crisis que atraviesa el sector en el que se mueve la empresa, que ha motivado la disminución general de las ventas ( STSJ Andalucía [Málaga] 13-2-1998 [AS 1998, 1243]; STSJ Castilla y León [Valladolid] 17-5-1999 [AS 1999, 2283]);c)La disminución que se produce por causas imputables al trabajador, pero que no dependen de su voluntad, como sería el caso de la disminución del rendimiento del trabajador estimada durante el tiempo en el que ha estado en situación de baja por enfermedad. Hay despido improcedente por disminución del rendimiento, cuando ha estado el trabajador sometido a determinadas dolencias asistidas por facultativo, habiendo solicitado cambio de puesto de trabajo que le fue denegado por la empresa ( STS 27-2-1987 [RJ 1987, 1133]). Se estima falta de voluntariedad por ineptitud sobrevenida por merma física de facultades que no da lugar a invalidez ( STSJ País Vasco 6-5-1997 [AS 1997, 1647]).
3.4.El requisito de la continuidadhace referencia a la gravedad del incumplimiento. No es posible apreciar una disminución del rendimiento grave en un acto aislado, sino que es necesario que la actitud incumplidora se prolongue en el tiempo. Determinar cuándo se puede estimar continuada la disminución del rendimiento es cuestión que hay que analizar teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, pues en la jurisprudencia no existe un criterio unánime, llegándose incluso a estimar la continuidad en períodos de semanas o días. Así se ha declarado procedente el despido, en un supuesto relativo a un representante del comercio que había disminuido hasta un 50 por 100 el rendimiento durante cuatro días, sin causa objetiva que permita explicar tan ostensible descenso del rendimiento ( STS 25-3-1989 [RJ 1989, 1915]).
4.Partiendo de cuanto antecede, y de los hechos probados, resulta lo siguiente: a)el rendimiento alcanzado por la trabajadora, si bien es inferior a la media de la plataforma, no por esa sola circunstancia puede ser encuadrado en la falta prevista en el art. 54.2.e) ET, pues es preciso tener presente, en el aspecto objetivo, la transcendencia que ha debido tener en el mismo las excepcionales condiciones sanitaria, sociales y económicas vividas como consecuencias de la pandemia Covid-19, que afectan al periodo considerado; y, b)falta acreditar cumplidamente por parte de la empresa -en quien recae dicha carga de prueba- la necesaria voluntariedad o intencionalidad de la trabajadora, elemento subjetivo del tipo sancionador, que ha de ser también acreditado por la empresa, para poder despedir con base en el citado art. 54.2.e) ET. En definitiva, el despido ha de ser declarado improcedente.
5.Las consecuencias del despido improcedente están previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes, consistiendo, básicamente, en la obligación de la empleadora de optar entre la readmisión del trabajador despedido en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes del despido, o el abono de una indemnización, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, de modo que los restos de antigüedad, inferiores a un mes, se deben computar estos efectos, sea cual sea su duración, como un mes más( STS [Sala 4ª (ud)] de 31 de octubre de 2007 [rec. 4181/2006], entre otras); aplicándose art. 56ET, conforme a la redacción dada por el TR 2015, que era el vigente en la fecha del despido y resultando también de aplicación la disposición transitoria undécima de dicho ET, cuyo Texto Refundido (TR) fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre(BOE 24 octubre 2015), para el cálculo de la indemnización, dado que la relación laboral se inició con anterioridad al 12 de febrero de 2012.
6.Finalmente, aunque carezca de practicidad, tan solo resta por dar respuesta a la alegación de improcedencia por vulneración de la denominada 'prohibición de despedir' en caso de ERTE-Fuerza Mayor, por Covid; en relación con dicha cuestión, resulta que en el proyecto CRE en que estaba integrada la actora, no se ha visto afectado ningún trabajador por dicho ERTE, que tan solo se aplico a la empresa Telemark Mediación; y, por tanto, no le resultan de aplicación las consecuencias invocadas en relación con esta cuestión por la parte actora.
SEXTO.-Intervención del Fogasa.- 1.En el presente caso, el Fondo de Garantía Salarial ha sido llamado a juicio de conformidad con el artículo 23.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y, resultado claro que, en este caso, no existe supuesto alguno de responsabilidad directa del FOGASA, la única posibilidad de responsabilidad del Fondo, será a través de la responsabilidad subsidiaria.
2.Ahora bien, en atención a la que es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, resulta que la obligación de pago del Fogasa, cuando es subsidiaria( artículo. 23.2LRJS concordantes), no nace hasta que se produce la declaración de insolvencia( art. 276LRJS y concordantes), en cuyo momento el trabajador tiene la posibilidad de ejercitar contra el Fondo las reclamaciones y acciones encaminadas al reconocimiento de sus derechos, de modo que es la fecha de tal declaración judicial de insolvencia la que acarrea la responsabilidad sustitutoria del Fondo ( SSTS [Sala Social] de 21 de marzo de 1988, dictada en interés de ley, y de 8 de mayo de 2003, entre otras), y, por tanto, dado que no consta en los presentes autos referida insolvencia, no procede, en esta sentencia la condena al Fogasa al pago de cantidad alguna, que ha de ser absuelto, limitándose la sentencia a expresar que tal pronunciamiento lo es sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que al Fondo de Garantía Salarial en su día pudiera corresponderle.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que, desestimando la pretensión principal de petición de nulidad del despido y la accesoria de petición de indemnización adicional por la alegada vulneración de derechos fundamentales, y ESTIMANDOen lo necesario la petición subsidiaria de la demanda formulada por Maribel, contra la empresa Telemark Spain, S.L. y la empresa Telemark Mediación Agencia de Seguros vinculada, S.L.U.,declaro la Improcedencia del Despidoefectuado a la parte actora, con efectos de fecha 6 de octubre de 2020, condenandoa las empresas demandadas, con carácter solidario,a que, a su opción, readmitan a la trabajadora despedida en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abonen una indemnización de diecisiete mil quinientos ocho euros y veinticuatro céntimos de euro (17.508,24 €),entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión; la opción por la indemnizacióndeterminará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo; sólo en el caso de que la empresa opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de treinta y tres euros y cinco céntimos de euro (33,05 €),desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta resolución, sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente párrafo; finalmente, absuelvo al Fondo de Garantía Salarialde las pretensiones contra el mismo deducidas en este proceso, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiariaexigible al mismo, que en su día pudiera corresponderle.
Los salarios de tramitación, se devengan sin perjuicio de los descuentos que puedan proceder en los supuestos de incompatibilidad de percepción simultánea de dichos salarioscon otras percepciones salariales, en los términos establecidos en el artículo 56ET, así como con el resto de supuestos de percepción simultánea incompatible con otras prestaciones, tanto de desempleo, como de la Seguridad Social, que por su naturaleza no resulten compatibles; en cuanto a las prestaciones por desempleo, en caso de haberse percibido las mismas durante el periodo de devengo de salarios de tramitación, deberá regularizarse la situación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 de la Ley General de la Seguridad Social/2015.
Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 y demás concordantes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, que deberá anunciarse, ante este Juzgado de lo Social (a través del Servicio Común Procesal correspondiente), en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES siguientes a tal notificación, por escrito de las partes o de su abogado o representante, o por comparecencia, o mediante simple manifestación de la parte o de su abogado o representante, al notificarle la presente. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social Colegiado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Hágaseles saber también, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que todo el que sin tener condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, deberá consignar como depósitola cantidad de trescientos euros (300 €), en la cuenta de éste Juzgado de lo Social abierta en el Banco Santander con número 2130/0000/66/0764/20, titulada «Cuenta de Depósitos y Consignaciones».
También se advierte a los destinatarios de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que será imprescindible que el recurrente condenado al pago de cantidad, que no gozare del beneficio de Justicia Gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta de éste Juzgado de lo Social abierta en el Banco Santander con número 2130/0000/65/0764/20, titulada «Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la cantidad objeto de condena, pudiendo constituirse la cantidad en metálico o por aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.
Los requisitos de depósito, y en su caso, consignación y aseguramiento de la condena deben acreditarse en el momento del anuncio del recurso de suplicación, acompañando con el escrito de anuncio del recurso, los justificantes correspondientes, y si el anuncio del recurso se hubiera efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y, en su caso, la consignación y aseguramiento de la condena, podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio, debiendo acreditar dicho extremo dentro del mismo plazo, ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes; con apercibimiento de que si se infringe el deber de consignar o asegurar la condena, se tendrá por no anunciado el recurso y se declarará firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el artículo 230.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin perjuicio de las posibilidades de subsanación contempladas en el artículo 230.5 de la misma ley procesal.
Sin perjuicio de la documentación digitalizada de la presente sentencia en el expediente judicial electrónico, el original inclúyase en el libro de sentencias a que se refiere el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así, por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el Iltmo. Sr. D. Jaime de Lamo Rubio, Magistrado Titular del Juzgado de lo Social nº Uno de León.
E/.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
