Sentencia SOCIAL Nº 517/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 282/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: Paseo del General Martínez Campos, 27 - Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0072791

Procedimiento Recurso de Suplicación 282/2022 - P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 792/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 517/2022

Iltmos. Sres.:

Doña MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Doña MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME

D. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós; habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 282/2022, formalizado por el LETRADO D. JUAN JOSE YAGO LUJÁN en nombre y representación de D. Severino, contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 792/2021, seguidos a instancia de D. Severino contra el ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, en reclamación por Despido por Vulneración de Derechos Fundamentales y Cantidad, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor vino prestando sus servicios para la empresa demandada con la antigüedad, categoría y salario que se indica en el hecho primero de la demanda que se da aquí por reproducido.

SEGUNDO.- Contrato individual de trabajo en su cláusula octava establece que a efectos de la jubilación forzosa se estará a lo dispuesto para el resto de los trabajadores

sujetos a Convenio Colectivo.

Con fecha de 28 de marzo 2009 tiene lugar una modificación contractual de contrato individual que obra en autos en el ramo de prueba de la parte actora, cuyo tenor se tiene por reproducido.

TERCERO.- Con fecha de 14.11.2019 la empresa comunica al actor la extinción de su contrato con fecha de efectos de 16.12.2019 y con el siguiente tenor:

'De acuerdo con la información obrante en nuestros archivos y sistemas, con fecha 16 de diciembre de 2019 (2) usted tendrá cumplida la edad necesaria para acceder a la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva, desconociéndose si reúne los requisitos de cotización exigidos para obtener el cien por cien de la base reguladora de tal prestación (1), según lo previsto en la normativa de Seguridad Social vigente, ya que con el período de tiempo que nos consta cotizado en esta entidad no resultaría suficiente por sí sólo, si bien puede que usted haya cotizado al régimen general o a cualquiera otro computable, por su trabajo por cuenta ajena en otras empresas o entidades, públicas o privadas, o por su trabajo por cuenta propia.

Así pues, por medio de la presente le comunico que, según estipula el clausulado de su contrato como personal de estructura de dirección en materia de jubilación, y en aplicación del Acuerdo sobre extinción del contrato de trabajo por cumplir la edad condiciones legales de jubilación, con el 100% de la pensión (1), incluido en el II Convenio Colectivo de Adif y Adif-Alta Velocidad, así como de lo previsto en la Disposición adicional décima del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en la redacción dada por la Disposición final primera del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre , para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, y a fin de que con dicha fecha (2), o con la que pueda proceder en su lugar, quede extinguida la relación laboral que le une con esta entidad, deberá remitir a la subdirección de Administración dependiente de la Dirección General de Gestión de Personas de Adif, en el plazo de 10 naturales contados a partir del siguiente a la recepción de la presente comunicación, el correspondiente informe de vida laboral actualizado emitido por la Seguridad Social, a partir de cuya información pueda resultar acreditado el requisito de cotización necesario para la validez de la extinción. En caso de no recibirse en dicho plazo la documentación mencionada en el párrafo anterior, se entenderá que usted cumple los requisitos de cotización necesarios, quedando extinta su relación laboral con Adif en la fecha indicada al inicio del presente escrito, en aplicación de la mencionada normativa legal y convencional. De no cumplir los requisitos de cotización y pese a ello no advertir a la entidad de esta circunstancia, la extinción de la relación laboral se entenderá obedece a su propia decisión, dado que no existe ninguna voluntad por parte de la empresa de proceder a su despido, y se le ha dado la opción de permanecer en la misma.

Así mismo, en el caso de que apreciase error por parte de la entidad en cuanto a su edad, le rogamos que en el mismo plazo ponga tal circunstancia por escrito en conocimiento de la citada Subdirección, adjuntando la documentación que acredite la fecha de nacimiento correcta.'

CUARTO.- A fecha de la extinción la demandante cumplía con los requisitos de edad y cotización que le permite acceder al 100 % de la pensión de jubilación contributiva.

QUINTO.- En fecha 29.12.2018 se publica en el BOE número 314 el Por Real Decreto Ley 28/2018 de 28 de Diciembre para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, en su Disposición final primera modifica la disposición adicional décima del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que queda redactada en los siguientes términos:

'Los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

b)

c) La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo.'

SEXTO.- Con fecha de 16.07.2019 se publica la Resolución de 4 de julio de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de ADIF y ADIF AV, del que interesa destacar las siguientes cláusulas:

Cláusula 3ª Empleo

Con el fin de mejorar los niveles de productividad de la empresa con un mayor equilibrio territorial y organizativo de los recursos humanos disponibles para atender las necesidades productivas de la entidad y la calidad de los servicios prestados; y de procurar un relevo generacional de la plantilla de las Entidades para garantizar la continuidad de los servicios que prestan, en las mejores condiciones psicofísicas de sus profesionales, la Dirección de la Empresa elaborará un Plan Plurianual de Empleo que presentará al Comité General de Empresa (CGE) antes del próximo 1 de junio de 2019.

En este Plan Plurianual se recogerán las previsiones de ingresos de personal a generar en cada uno de los ejercicios anuales a través de las correspondientes Ofertas de Empleo Públicas, con el compromiso por parte de la Dirección de las Entidades de solicitar anualmente un incremento de personal superior a la tasa de reposición establecida en la Ley de Presupuestos del Estado de cada de cada momento; al objeto de procurar minimizar la externalizaciones y recuperar en la medida de lo posible, cargas de trabajo.

En las correspondientes Ofertas de Empleo Público que se desarrollen, se analizará por ambas partes la oportunidad de facilitar la formación a las personas una vez incorporadas a la empresa, como opción prioritaria.

En línea con lo anterior, apuestan por continuar con la formación y profesionalización del personal propio y el mantenimiento y recuperación del conocimiento y la tecnología propia. El objetivo del equilibrado de los recursos humanos pretendido con este compromiso se complementará con las necesarias acciones de movilidad geográfica y funcional a nivel general, que serán de carácter voluntario y acordado con la representación de personal. Formará parte fundamental de este Plan Plurianual de Empleo, la puesta en marcha en nuestras entidades de un Plan de Desvinculaciones y la continuación de la jubilación parcial iniciada en el año 2017 con el I Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad y

continuada en el año 2018. Ambos, con la finalidad de permitir llevar a cabo el mejor aprovechamiento y capacitación del personal que ingrese en ambas entidades e incidir activamente en el rejuvenecimiento de las plantillas.

Los efectos de estas dos actuaciones serán tomados en consideración en el momento de solicitar el incremento de personal, superior a la tasa de reposición establecida en la Ley de Presupuestos del Estado de cada momento.

La Dirección de las Entidades tiene la voluntad de poner en marcha un Plan de Desvinculaciones que afecte al personal que se encuentra en activo en Adif y Adif Alta Velocidad y tengan, al menos los años de antigüedad en las Entidades que se fijen en la Ley General de la Seguridad Social, como mínimos cotizados para tener acceso a la prestación de jubilación.

El Plan será negociado entre la Dirección y el CGE en el caso de Adif y entre la Dirección y la Representación de Personal en Adif Alta Velocidad. En cuanto a la Jubilación Parcial, es voluntad de las dos Entidades continuar con la jubilación parcial con contrato de relevo, modalidad 75/25 o superior llegado el caso, que es la que disfruta el jubilado parcial cuando tiene una edad inferior a la edad ordinaria de jubilación y para hacerla efectiva es imprescindible establecer un contrato de relevo a otro trabajador.

Las Entidades se comprometen a plantear a las autoridades administrativas, la continuación de este proceso de Jubilación Parcial, enmarcado en la legislación vigente en cada momento.

Una vez presentadas las propuestas e iniciativas sobre esta materia serán trasladadas a la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo para su negociación y posterior incorporación de los posibles acuerdos al citado convenio.

En caso de recibir la preceptiva autorización administrativa se acuerda dar continuidad año a año a la circular de jubilación parcial de 2018, en las condiciones establecidas en cada momento por la legislación vigente.

Cláusula 10ª Norma Marco de Movilidad de Adif.

Ambas partes acuerdan que en el actual marco de la Norma de Movilidad, se llevarán a cabo los trabajos necesarios para mejorar la vigente normativa de movilidad, para dar respuesta de manera eficaz y ágil a las necesidades de equilibrar las expectativas de los trabajadores, con las necesidades operativas de la Empresa. Los trabajos estarán finalizados en el primer semestre de 2019 e incluirán la reforma e integración de la norma provisional de movilidad voluntaria por concurso.

En paralelo con el desarrollo del anterior compromiso, la Dirección de Adif acometerá la realización de una Acción de Movilidad Geográfica y Funcional, a partir de los resultados de la AGM realizada en 2018, no más tarde del 1/05/2019, con el objetivo específico de completar la anterior y de reducir el número de cesiones temporales y reemplazos existentes en la actualidad en la Empresa, comenzando por los más antiguos conforme a la norma marco de movilidad acordada el 23 de abril de 2018 para tender a finalizar con todas estas situaciones.

Una vez alcanzados acuerdos en esta mesa, serán trasladados a la Comisión Negociadora para su ratificación y posterior incorporación al Convenio Colectivo.

Como norma general, se acuerda favorecer la permeabilidad entre el personal de Adif y de Adif-AV a través de los concursos de movilidad interna.

SÉPTIMO.- En el BOE de 9.11.2019 Resolución de 5.1.2019 de la Dirección General de Trabajo, se registra y pública el acuerdo de modificación el II Convenio Colectivo de las Entidades Públicas Empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad, que recoge:

Comisión Negociadora - Acuerdo sobre jubilación forzosa

En aplicación de lo establecido en la cláusula 24.ª del II Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad referido a la 'Comisión Paritaria', y según dispone la disposición final primera del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la Revalorización de las Pensiones Públicas y otras Medidas Urgentes en materia Social, Laboral y de Empleo, y atendiendo a los principios inspiradores de la política de empleo en el sector público estatal, esta Comisión Negociadora acuerda establecer la extinción del contrato de trabajo en Adif y Adif AV por cumplir el/la trabajador/a la edad legal de jubilación, establecida en la Normativa vigente de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

A) Que el/la trabajador/a afectado/a por la extinción del contrato de trabajo cumpla en el momento de dicha extinción todos los requisitos exigidos por la Normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por cien de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. A tal efecto, el/la trabajador/a afectado/a colaborará con las Direcciones de las Entidades para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos.

B) Que esta medida se enmarque en su ejecución con los objetivos de política de empleo de la cláusula 3ª de dicho Convenio Colectivo, especialmente con lo recogido en el párrafo segundo de la misma, revertiendo en empleo de nueva creación que compense estas salidas de personal.

C) Con el fin de aplicar adecuadamente lo que antecede, a partir de la firma de este Acuerdo, que será ejecutivo desde la citada fecha de firma, las Direcciones de las Empresas elaborarán un procedimiento de gestión y ordenación del mismo para hacer efectivo su contenido, conforme a los criterios de ejecutividad que se establezcan.

D) Los efectos de este Acuerdo también se vincularán al proyecto de nueva Ordenación Profesional, cuyo desarrollo se prevé abordar en los términos del párrafo 9 de la cláusula 7ª. del Convenio Colectivo.

OCTAVO.- En Acta de 30 de septiembre de 2.019 la empresa presenta a la representación de los trabajadores el 'Plan plurianual de Empleo de Adif, en aplicación de la Cláusula 3ª del II Convenio colectivo ADIF- ADIF AV, que tiene como objetivo identificar previsiones de ingresos de personal durante el periodo de vigencia del convenio, los plazos para sustitución desde la baja hasta la nueva incorporación, la tasa de reposición de 105% para las bajas previstas en las que se incluye las extinciones por jubilación y aplicación de la cláusula de extinción y la identificación de número de bajas y áreas en las que se producirá el nuevo ingreso. En dicho plan se hace una previsión del número de bajas que tendrán lugar durante el período 2.020/ 2.023. En el año 2.020 se prevé una tasa de reposición superior al 100 % y del 100 % el resto de los años. Se da por reproducido el plan que obra unido a los autos a los folios 386 a 405 y como doc. 8 de la actora y se da por reproducido en esta sede.

NOVENO.- la presentación del plan de nueva oferta ordenación profesional ADIF para la simplificación de categorías de fecha 27.11.2020 y Doc. n° 14 ramo empresa, Actas de la comisión negociadora ratificando acuerdos para el desarrollo de la Oferta de Empleo Público así como ratificación de las bases de convocatoria de ingresos para 434 puestos en ejecución de la OPE de ADIF.

DECIMO.- Consta en autos solicitud de fecha de 22.01.2020 para contratación indefinida en el año 2020 de la entidad ADIF dirigida al Ministerio de Fomento acompañado de la memoria justificativa y la explicación de la tasa de reposición de efectivos del 105%- 548 efectivos, la explicación de la reposición de extinciones por cumplimiento de edad legal,

áreas de actividad donde ingresaran y la certificación de existencia presupuestaria para acometerla.

UNDECIMO.- Consta en la documental de la empresa, la autorización conjunta por parte del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Política Territorial y Función pública de 4.06.2020 en la que se autoriza para el ejercicio 20020 el 100% de la tasa de reposición y el 5% adicional de la tasa de reposición que en el caso de autos son 27 puestos más.

DUODECIMO.- Obra como doc. 13 de la demandada oferta de empleo público en ADIF durante el periodo de 2016 a 2019, y los tiempos de cobertura desde su aprobación hasta su reincorporación (año y medio) así como otras medidas de empleo como son la contratación temporal de trabajadores para contratos de sustitución, que se tiene por reproducido

XII. Con fecha 28.07.2020 se ha publicado convocatoria para el ingreso de 434 plazas (doc. 15 de la demandada) en categorías de personal operativo incluidas en convenio en ADIF. Se da igualmente por reproducido los doc. 17 y 18 de la demandada que contiene las actas de la mesa pública de empleo y mesa técnica de empleo, así como el VILEM de la demandada que se aporta como doc. 19 y bajas en seguridad social en 2019 y primer trimestre de 2020. (doc. 20 de la demandada).

DECIMOERCERO.- Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 19.12.2019, celebrándose el acto el 20.01.2020, que terminó: sin avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda por despido interpuesta por D. Severino, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), debo convalidar la extinción del contrato por JUBILACIÓN del actor, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Severino, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/03/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante ha sido jubilado forzosamente por ADIF-AV al cumplir la edad y condiciones legales de jubilación con el 100% de la prestación.

La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del mismo que considera que la jubilación forzosa constituye un despido e interesaba se declarase que estamos ante un despido nulo y se condene a la demandada a que proceda su readmisión inmediata en el puesto de trabajo que desempeñaba y en las mismas condiciones laborales que ostentaba con anterioridad a la decisión adoptada por la empresa, con abono de los salarios dejados de percibir; subsidiariamente interesaba se declarase que la decisión constituye un despido improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración, y adicionalmente a las peticiones anteriores, se declarase la vulneración de derechos fundamentales condenando a la empresa a que le abone una indemnización de 100.006,00 € en concepto de daños y perjuicios, incluidos los daños morales, y que se condenase a la empresa al abono de las cantidades omitidas en liquidación correspondientes al preaviso incumplido y que cuantifica en 9.954,94 €.

Frente a dicho fallo interpone recurso de suplicación la representación letrada del demandante formulando diez motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS interesa:

1.- En el primer motivo la revisión del hecho probado tercero para que conste que la fecha de extinción del contrato fue el 15/11/2019, en lugar del 14/11/2019. El motivo se estima al estar ante un error material que es reconocido por la parte demandada.

2.- En el segundo motivo, la revisión del hecho probado octavo proponiendo la siguiente redacción:

'En Acta de 30 de septiembre de 2.019 la empresa presenta a la representación de los trabajadores el 'Plan plurianual de Empleo de Adif', en aplicación de la Cláusula 3ª del II Convenio colectivo ADIF- ADIF AV, que tiene como objetivo identificar previsiones de ingresos de personal durante el periodo de vigencia del convenio, los plazos para sustitución desde la baja hasta la nueva incorporación, la tasa de reposición de 105% para las bajas previstas en las que se incluye las extinciones por jubilación y aplicación de la cláusula de extinción y la identificación de número de bajas y áreas en las que se producirá el nuevo ingreso. En dicho plan se hace una previsión del número de bajas que tendrán lugar durante el período 2020/2023. En el año 2020 se prevé una tasa de reposición superior al 100 % y del 100 % el resto de los años. Se da por reproducido el Plan que obra unido a los autos a los folios 386 a 405 y como doc. 8 de la actora y se da por reproducido en esta sede.

En dicha Acta la Representación del Personal manifiesta que recibe el Plan y que se analizará, anunciando que se harán llegar las alegaciones que entiendan oportunas, reiterando su posición ya manifestada en anteriores reuniones sobre los ingresos y las carencias de personal. No consta aportado a los autos que la Comisión Negociadora del II Convenio o la Representación del Personal hayan aceptado y prestado su conformidad al 'Plan plurianual de Empleo' como pacto convencional del II Convenio'.

La revisión se desestima porque en el hecho probado se da por reproducido el plan sin que tengan cabida el hecho negativo del último párrafo al contener valoraciones impropias del relato de hechos.

3.- En el tercer motivo la revisión del hecho probado décimo interesando la siguiente redacción:

'Consta en autos solicitud de fecha de 22.01.2020 para contratación indefinida en el año 2020 de la entidad ADIF dirigida al Ministerio de Fomento acompañado de la memoria justificativa y la explicación de la tasa de reposición de efectivos del 105%- 548 efectivos, la explicación de la reposición de extinciones por cumplimiento de edad legal, áreas de actividad donde ingresaran y la certificación de existencia presupuestaria para acometerla; no consta que dicha solicitud haya materializado ninguna contratación de nueva creación a la fecha de esta sentencia'.

La revisión se desestima al pretender introducir una valoración impropia del relato de hechos, constando en el hecho probado duodécimo cual es el tiempo medio de incorporación en ADIF desde que se publica una convocatoria que es de año y medio y el hecho que desde el año 2020 no se haya materializado ninguna contratación, cuando se ha publicado la convocatoria en fecha 28/07/2020, en nada afecta a la presente resolución pues las pruebas para cubrir las vacantes convocadas se van a realizar, requiriendo un despliegue logístico extraordinario.

4.- En el cuarto motivo la adición de un párrafo al primer párrafo del hecho probado duodécimo proponiendo la siguiente redacción del citado hecho:

'Obra como doc. 13 de la demandada oferta de empleo público en ADIF durante el periodo de 2016 a 2019, y los tiempos de cobertura desde su aprobación hasta su reincorporación (año y medio) así como otras medidas de empleo como son la contratación temporal de trabajadores para contratos de sustitución, que se tiene por reproducido. Dichas ofertas de empleo público son anteriores a la constitución en el Convenio de la jubilación forzosa (Acuerdo de modificación del Convenio publicado en el BOE el 9.11.2019) y anteriores a la extinción del actor por jubilación forzosa el 16 de diciembre de 2019, luego su causa está desconectada y no vinculada a la jubilación forzosa del actor.

XII. Con fecha 28.07.2020 se ha publicado convocatoria para el ingreso de 434 plazas (doc. 15 de la demandada) en categoría personal operativo incluidas en convenio en ADIF. Se da igualmente por reproducidos los doc. 17 y 18 de la demandada que contiene las actas de la mesa pública de empleo y mesa técnica de empleo, así como el VILEM de la demandada que se aporta como doc. 19 y bajas en seguridad social en 2019 y primer trimestre de 2020. (doc. 20 de la demandada)'.

La adición interesada se desestima al pretender introducir una valoración impropia del relato de hechos.

5.- En el quinto motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'La plantilla de ADIF ha disminuido cada año respecto al año anterior en los años 2019 (fecha de la extinción del actor por jubilación forzosa el 16 de diciembre de 2019) y 2020, según las cuentas auditadas e Informes de Gestión de 2019 y 2020 existentes hasta la fecha (Documento 9 de la parte actora, folios 89, 90, 97, 99, 100 y 109 de los autos), según el siguiente detalle:

La adición debe prosperar dando por reproducidos los documentos que cita.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el sexto motivo alega infracción del apartado b) de la disposición final primera del Real Decreto-Ley 28/2018, de 28 de diciembre, puesto en relación con el Anexo 3 del Acta de Modificación del II Convenio Colectivo de ADIF y ADIF AV por la que la Comisión Negociadora de dicho Convenio Colectivo pactó la modificación del Convenio para la introducción de la 'jubilación forzosa'lo que se publica en el BOE el 9 de noviembre de 2019, en los términos contemplados en su Anexo 3 que se remite a la Cláusula 3 (empleo) de dicho II Convenio Colectivo (firmado el 8 de mayo de 2019 y publicado en el BOE el 16.07.2019), y la doctrina y jurisprudencia aplicables, entre la que cita la sentencia nº 409/2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11/05/2016.

En síntesis, expone que el carácter 'constitutivo'que establece el RDL 28/2018 para habilitar la reinstauración de las cláusulas denominadas de 'jubilación forzosa'(habilitación para la extinción de la relación laboral llegada la edad reglamentaria para la jubilación con el 100% de la pensión) es el que se refiere al instrumento legal válido para constituir esta especial causa extintiva, que no es otro que el convenio colectivo; que ADIF no ha cumplido el requisito legal de instaurar la jubilación forzosa mediante cláusula expresa en el Convenio Colectivo. La reinstauración de la posibilidad de extinguir la relación laboral llegada la edad de jubilación ha sido llevada a cabo por la disposición final primera del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, pero condicionando sine qua nonal cumplimiento de ciertos requisitos y que el RDL es claramente imperativo, al indicar que jubilación forzosa estaría habilitada 'siempre que'se cumpliesen sus requisitos, por lo que su omisión o déficit acarrea la ilicitud de la medida extintiva. Esta norma habilita instaurar a través del convenio colectivo la jubilación forzosa siempre que se cumpla el requisito de vincular la medida a 'objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo.'

Continúa indicando que en el presente caso, el II Convenio Colectivo de ADIF y ADIF AV (firmado el 8/05/2019 y publicado en el BOE el 16/07/2019) originalmente no dispuso ningún tipo de cláusula relativa a la jubilación forzosa; es más, en la Cláusula 3 del mismo se dispusieron medidas de empleo como un Plan de Desvinculaciones y el compromiso de seguir aplicando jubilaciones parciales, etc. pero no se instituyó o pactó la 'jubilación forzosa',pudiendo haberlo efectuado dado que la habilitación legal la había activado el año anterior el RD 28/2018. En el II Convenio se pactó la citada Cláusula 3 de Empleo sin que en ésta se hiciera mención alguna a causalizar dichas medidas de empleo por la 'jubilación forzosa',y por la que ADIF se comprometía a 'elaborar'y ' presentar' en el futuro a la parte social un Plan Plurianual de empleo, que 'sería negociado' entre las Direcciones de Adif y Adif AV y sus respectivos representantes de los trabajadores (por un lado, el Comité General Estatal en el caso de Adif, y la RLT en el caso de Adif AV) y que dicho Plan no era una realidad en el Convenio, sino un compromiso de futuro pendiente de negociación, una propuesta para negociar; que el 18/07/2019 se reunió la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo de ADIF y ADIF AV, y se pactó la modificación del Convenio para la introducción de la'jubilación forzosa',pero tal pacto anterior seguía siendo un pacto imperfecto, ya que el Plan Plurianual de Empleo seguía siendo una acción no pactada, no convencional, sino una acción pendiente de negociación, careciendo de efecto obligacional constitutivo, ya que únicamente se había pactado el compromiso de la negociación del Plan, pero no se culminó el pacto concreto sobre dicho Plan y que el 30/09/2019, con fecha posterior incluso al Acta del 18/07/2019, en la que al Comisión Negociadora pactó la reintroducción de la jubilación forzosa, y ADIF 'presentó'el Plan Plurianual de Empleo a la parte social, que se limitó a recibirlo, a reiterar sus reivindicaciones y a manifestar que lo analizaría y en su momento haría sus alegaciones, como consta literalmente en dicha Acta, pero dicho Plan seguía sin constituir un Pacto, y no era un pacto vigente y convenido en el Convenio Colectivo.

El Plan constituye una acción unilateral de la Empresa, expuesta y propuesta a la parte social, pero no pactada y la ausencia de esta condición propia de la negociación colectiva, hace que el Plan Plurianual pueda considerarse como una medida o acción de la entidad de carácter unilateral, sin efecto obligacional o vinculante, y no compartida y asumida como pacto convencional por la parte social, lo que implica que el requisito legal de que la 'jubilación forzosa'y las medidas de política de empleo se pacten en detalle en el Convenio colectivo, no ha sucedido, y ADIF carecía de legitimación y habilitación legal, para extinguir la relación laboral del trabajador por alcanzar éste la edad en la que podría jubilarse ordinariamente, no tiene amparo legal.

Con carácter subsidiario, en el séptimo motivo, alega infracción del apartado b) de la disposición final primera del Real Decreto-Ley 28/2018, de 28 de diciembre, puesto en relación con el Anexo 3 del Acta de Modificación del II Convenio Colectivo de ADIF y ADIF AV por la que la Comisión Negociadora de dicho Convenio Colectivo pactó la modificación del Convenio para la introducción de la 'jubilación forzosa'lo que se publica en el BOE el 9/11/2019, en los términos contemplados en su Anexo 3 que se remite a la Cláusula 3 (empleo) de dicho II Convenio Colectivo (firmado el 8/05/2019 y publicado en el BOE el 16/07/2019), y la doctrina y jurisprudencia aplicables, entre la que cita la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11/05/2016.

En síntesis, expone que ADIF no ha cumplido la materialidad de la aplicación de las medidas de política de empleo establecidas en el Anexo 3 citado, que requiere para la justificación de la jubilación forzosa que se lleven a efecto contratos de nueva creación, lo que en la prueba ha quedado de manifiesto que no se ha producido, por lo que la entidad demandada ha incumplido las medidas que debió de llevar a efecto y que justificaron el sacrificio extintivo de la actora.

En el octavo motivo alega infracción del artículo 49 del ET, puesto en relación con el artículo 56.1 del mismo cuerpo legal y con el artículo 108.1 de LRJS y la doctrina y jurisprudencia aplicables.

En síntesis, expone que siendo que la extinción del demandante no se justificaba, al no responder la causa de la extinción a ninguna de las previstas en las normas citadas, tal extinción constituiría un despido sin causa, y como tal su consecuencia sería la improcedencia de dicho despido, con los efectos previstos en el ET y en la LRJS a este respecto.

Pretensión similar a la formulada ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de fecha 22/01/2021, recurso nº 733/2020:

'El que sigue, destinado a censurar errores in iudicando, se queja de la vulneración de la cláusula 3ª del II Convenio Colectivo de ADIF y ADIF Alta Velocidad, trayendo también a colación como infringida laDisposición Adicional Décima del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de adoptarse la decisión extintiva atacada. Nótese que según redacción dada por el Real Decreto-Ley 28/2.018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, vigente desde el 1 de enero de 2.019, la aludida Adicional, atinente a las cláusulas de los Convenios Colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, prevé:'Los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. b) La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo'. Como vimos, no cuestiona quien hoy recurre el primero de tales presupuestos normativos, esto es, haber cumplido la edad ordinaria de jubilación y tener derecho a causar la consiguiente prestación económica a cargo del Sistema de la Seguridad Social en cuantía equivalente al 100 por cien de la base reguladora resultante.

(...).- Así las cosas, la argumentación del demandante, haciendo hincapié en lo que repetidamente afirma en el motivo de revisión fáctica anterior, se resume en estas palabras: 'Es inexistente el Plan, como hemos visto, y resulta preceptivo tanto por exigirlo el Convenio Colectivo, como laDisposición Adicional 10ª del ET, singularmente el apartado b)'. El motivo, así planteado, fracasa. En realidad, el recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, de este modo, de valoraciones que tampoco se desprenden de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las obtenidas por la Jueza quo, lo que no es posible admitir. Como proclama la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 ,12 de noviembre de 1992 ,29 de diciembre de 1998 ,5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 ,30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 ,1 de marzo de 1999 ,26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 '.

(...).- Bien mirado, el actor soslaya por completo el contenido de los hechos probados quinto, sexto, noveno, undécimo, duodécimo y decimotercero de la resolución judicial recurrida, de los que la Magistrada de instancia extrajo conclusiones tan claras, rotundas y, además, acertadas como las que lucen en el tercer fundamento de su sentencia, a cuyo tenor: '(...) Ello implica que para que se proceda a la jubilación forzosa por cumplimiento de la edad resulta imprescindible no solo que el trabajador pueda percibir el 100% de la pensión, cuestión que en el presente caso, no se discute; sino que además esta medida tenga como finalidad, favorecer la política de empleo, a fin de llevar a cabo un rejuvenecimiento de las plantillas, transformar los contratos temporales en indefinidos, los contratos a tiempo parcial por los celebrados a tiempo completo, o contratar a desempleados. Dicha condición y así se indica en la Exposición de Motivos del R.D 28/2018 es la única justificación para llevar a cabo este tipo de jubilaciones, y la razón (fomento del empleo) por el que se derogó la regulación anterior en el que se prohibía este tipo de cláusulas en los Convenios, introduciendo una excepción a la naturaleza voluntaria de la jubilación. La doctrina jurisprudencial de forma consolidada ( sentencia del 22 de diciembre de 2008 dictada por el TS en unificación de doctrina o sentencia de 2 de febrero de 2016 , entre otras) exige que la vinculación entre jubilación y su finalidad se haga desde el convenio colectivo y no por normas externas, incluso en las Administraciones públicas, de modo que ha considerado contrarias a derecho las jubilaciones forzosas contenidas en distintos Convenios que amparadas por ladisposición adicional 10ª no cumplían con los requisitos indicados en la referida disposición', agregando a renglón seguido: '(...) La siguiente cuestión que debe determinarse es si el Convenio Colectivo, concretamente la cláusula 3º cumple con lo indicado en la disposición adicional 10 ª. En este caso, debemos traer a colación la esclarecedora sentencia del TS dictada en unificación de sentencia del 11 de mayo de 2016 . Dicha resolución reitera el criterio establece en dos sentencias de la sala general del 20 de diciembre de 2008 , que indican que la expresión 'deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo' lo que implica que el Convenio debe dar respuesta 'a los tres sucesivos adverbios -qué, cómo y dónde- relativos a los indicados objetivos' para entender que el Convenio Colectivo cumple con las previsiones legales que son contrapartida de la extinción del trabajo por razón de la edad. La sentencia del 11 de mayo de 2016 además establece con precisión que debemos considerar cuando se indica 'qué'. Precisa que dicho adverbio responde a la pregunta relativa a la finalidad que se pretende. En este sentido, la jurisprudencia ha interpretado que no se requiere su concreción respecto a la vacante dejada por el cesado, 'sino que debe interpretarse en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta en tres apartados exclusivos a) estabilidad en el empleo (conversión de los contratos temporales en indefinidos) b) sostenimiento de empleo (contratación de nuevos trabajadores y c) incremento en la calidad del empleo (fórmula que hace referencia medidas de la más naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas, etc., que repercutan en bondad de empleo)'. El 'cómo' exige que se deban expresar los objetivos coherentes con la política de empleo. En este sentido el Tribunal Supremo indica que para que los criterios del Tribunal Constitucional no sean burlados, no basta una enumeración abstracta, sino una 'concreción específica alejada de hueca retórica'. Precisa que el interrogante 'donde' exige que las medidas de política de empleo hayan de estar expresamente referidas en el propio convenio. Llegando a la conclusión que no basta que en el convenio se pacten medidas concretas de políticas de empleo, sino que resulta imprescindible que se haga una referencia expresa a la vinculación entre el cese por edad y las medidas de empleo'.

(...).- Y la conclusión que alcanza es ésta: '(...) En el supuesto enjuiciado, el Convenio, cumple con el cuerpo doctrinal indicado. En la referida cláusula se concreta que '(...)'. De otro lado en el BOE de 9.11.2019 Resolución de 5.1.2019 de la Dirección General de Trabajo, se registra y publica el acuerdo de modificación el II Convenio Colectivo de las Entidades Públicas Empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad. Anexo 3. Comisión Negociadora-Acuerdo sobre jubilación forzosa. En aplicación de lo establecido en la cláusula 24.ª del II Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad referido a la 'Comisión Paritaria', y según dispone la disposición final primera del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la Revalorización de las Pensiones Públicasy otras Medidas Urgentes en materia Social, Laboral y de Empleo, y atendiendo a los principios inspiradores de la política de empleo en el sector público estatal, esta Comisión Negociadora acuerda establecer la extinción del contrato de trabajo en Adif y Adif AV por cumplir el/la trabajador/a la edad legal de jubilación, establecida en la Normativa vigente de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: A) Que el/la trabajador/a afectado/a por la extinción del contrato de trabajo cumpla en el momento de dicha extinción todos los requisitos exigidos por la Normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por cien de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. A tal efecto, el/la trabajador/a afectado/a colaborará con las Direcciones de las Entidades para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos. B) Que esta medida se enmarque en su ejecución con los objetivos de política de empleo de la cláusula 3ª de dicho Convenio Colectivo, especialmente con lo recogido en el párrafo segundo de la misma, revertiendo en empleo de nueva creación que compense estas salidas de personal. C) Con el fin de aplicar adecuadamente lo que antecede, a partir de la firma de este Acuerdo, que será ejecutivo desde la citada fecha de firma, las Direcciones de las Empresas elaborarán un procedimiento de gestión y ordenación del mismo para hacer efectivo su contenido, conforme a los criterios de ejecutividad que se establezcan. D) Los efectos de este Acuerdo también se vincularán al proyecto de nueva Ordenación Profesional, cuyo desarrollo se prevé abordar en los términos del párrafo 9 de la cláusula 7ª del Convenio Colectivo. Solo el cumplimiento de lo colectivamente pactado en cumplimiento de la normativa vigente puede amparar una limitación de un derecho individual como el afectado en el presente caso', para finalizar así: '(...) En el supuesto enjuiciado, la empresa demandada ha acreditado que estas medidas de creación de empleo se han cumplido como resulta del HP 8º a 13º, así se ha acreditado el procedimiento de actuación para la extinción de la relación laboral por cumplir la edad y condiciones de jubilación con el 100% de pensión de fecha 2 de septiembre 2019 que se tiene por reproducido. Con el Acta de 30.09.2019 se presenta el Plan plurianual de empleo, en aplicación de la cláusula tercera del Convenio Colectivo Adif y Adif AV que tiene como objetivo identificar previsiones de ingresos de personal durante el periodo de vigencia del convenio, los plazos para sustitución desde la baja hasta la nueva incorporación, la tasa de reposición de 105% para las bajas previstas en las que se incluye las extinciones por jubilación y aplicación de la cláusula de extinción y la identificación de número de bajas y áreas en las que se producirá el nuevo ingreso. Las Actas de la 1º, 3º y 4º reunión de la mesa técnica de ordenación profesional, cuyo tenor se tiene por reproducidos. La solicitud de fecha de 22 de enero 2020 para contratación indefinida en el año 2020 de la entidad ADIF dirigida al Ministerio de Fomento acompañado de la memoria justificativa y la explicación de la tasa de reposición de efectivos del 105%, la explicación de la reposición de extinciones por cumplimiento de edad legal, áreas de actividad donde ingresaran y la certificación de existencia presupuestaria para acometerla. La autorización conjunta por parte del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Política Territorial y Función pública de 4 de junio 2020 en la que se autoriza para el ejercicio 2020 el 100% de la tasa de reposición y el 5% adicional de la tasa de reposición que en el caso de autos son 27 puestos más. Y por último la ejecución de la oferta de empleo público en ADIF durante el periodo 2016 -2019 y los tiempos de cobertura desde su aprobación hasta su reincorporación así como otras medidas de empleo como son la contratación temporal de trabajadores para contratos de sustitución, que se tiene por reproducido. En definitiva, se ha acreditado que la jubilación forzosa de la que fue objeto el actor se ajustó a los requisitos indicados en el Convenio yD.A. 10ª del ET, por tanto el cese del actor es una lícita extinción que se ajusta a lo dispuesto en laletra f) del nº 1 de art 49 ETdebidamente amparada en la normativa convencional que da cumplimiento a los requisitos de laDisposición Adicional 10º ET , razones que determinan la desestimación de la demanda', argumentos a los que, por su cierto, nada tiene que añadir el Tribunal.

(...).- El octavo trae a colación como conculcada la cláusula 1ª de la norma convencional de referencia, si bien en su desarrollo argumental menciona, asimismo, el artículo 9 de la Constitución, haciendo valer que al tratarse de personal de estructura de dirección no le es aplicable el Convenio Colectivo de constante cita. Tampoco puede acogerse en atención, precisamente, a lo que las partes convinieron libremente con ocasión de la firma del contrato de trabajo de 21 de diciembre de 1.992 a que hace méritos el hecho probado segundo de la sentencia impugnada, y sin que, por otra parte, el sometimiento del trabajador a las disposiciones de la norma colectiva en materia de jubilación forzosa por edad entrañe ninguna renuncia prohibida de derechos indisponibles, máxime cuando no se alcanza a entender por qué en esta materia tendría que ser diferente el tratamiento del personal de estructura en relación con los demás empleados sujetos a la citada norma paccionada.

(...).- Atina, nuevamente, la Juzgadora a quo cuando, contrariamente a lo argüido por el demandante, razona: '(...) Sostiene la parte actora que el actor está excluido de la aplicación del Convenio Colectivo como resulta de su contrato y del propio ámbito de aplicación personal del convenio, la empresa por el contrario entiende que de la documentación aportada en concreto el contrato de trabajo de fecha de 21 de noviembre de 1992, documento número 3 de su ramo en su cláusula octava existe una previsión expresa a los efectos de la jubilación forzosa de que se estará a lo dispuesto para el resto los trabajadores sujetos a Convenio Colectivo cláusula que no se ha visto alterada por la modificación contractual del contrato de fecha de 28 de marzo 2009 doc. núm.4, que tenía por objeto modificar las condiciones retributivas y que en su cláusula segunda deja inalteradas todas las clausulas restantes del contrato anterior. En efecto en los documentos referidos existe a efectos de jubilación forzosa una cláusula de remisión a lo dispuesto en el Convenio Colectivo, cláusula que no se deja sin efecto ni se modifica en la último modificación contractual, de lo que se concluye que en el aspecto concreto objeto de la Litis, esto es, la extinción por jubilación forzosa habrá de estarse a lo establecido en el Convenio Colectivo, que es de aplicación en esta materia al actor'. En suma, el motivo se rechaza.

(...)- A continuación, el ordenado como noveno abunda en los mismos argumentos, señalando como vulnerados los artículos 1.255 y 1.282 del Código Civil; 17, apartados 1 y 5, del Estatuto de los Trabajadores; 14 y 35 de la Constitución; y finalmente, 6 de la Directiva 2.000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El mismo fracasa, por cuanto ni la obligación asumida por el demandante con ocasión del contrato de trabajo de 21 de diciembre de 1.992 en virtud del cual se sometió a las reglas pactadas convencionalmente sobre extinción del contrato por jubilación como medida de fomento del empleo supone renuncia alguna a un derecho de carácter indisponible, pues, desde luego, no lo es el que con carácter general el Convenio Colectivo excluya de su ámbito subjetivo de afectación al personal de estructura de dirección, ni en modo alguno ello equivale a un trato desigual sin causa objetiva y razonable que lo justifique, el cual, antes bien, sería oponible por los empleados sujetos de forma general a dicho Convenio Colectivo, quienes que sí se ven concernidos sin exclusión por tales disposiciones sobre jubilación al alcanzar la edad ordinaria para ello y consecuente extinción del contrato de trabajo como política de empleo.

(...).- Finalmente, el décimo y último motivo señala como infringida la doctrina que luce en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.017 (recurso nº 2.238/15), dictada en función unificadora, haciendo hincapié en que la decisión extintiva combatida no se anuda a objetivos coherentes y reales de política de empleo, por lo que, siempre a su entender, constituye un verdadero despido, alegato que, como resulta de cuanto antecede, no es admisible, para lo que basta con remitirnos a lo ya razonado para desechar el motivo séptimo, sin perjuicio de resaltar que el recurrente no articula ningún otro ordenado a defender la vulneración constitucional que alega en la demanda rectora de autos.

(...).- En todo caso, no debemos finalizar sin recordar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) -Gran Sala- de 16 de octubre de 2.007 (asunto C-411/05), que analizó las previsiones de la ya derogada Ley 14/2.005, de 1 de julio, sobre las cláusulas de los Convenios Colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, norma legal que mereció un juicio positivo de adecuación al ordenamiento comunitario y, más concretamente, a la Directiva 2.000/78/CE, ya calendada, y cuyos argumentos se nos antojan perfectamente extrapolables al supuesto que se somete a nuestra consideración. A su tenor:'(...) tras la derogación en 2001 de esta disposición adicional y la firma entre el Gobierno español y las organizaciones patronales y sindicales de la Declaración para el diálogo social sobre competitividad, empleo estable y cohesión social, suscrita en 2004, el legislador español volvió a reconocer la jubilación forzosa mediante la Ley 14/2005. Esta Ley, por su parte, tiene por objeto ofrecer oportunidades en el mercado de trabajo a las personas que buscan un empleo. De ese modo, su artículo único supedita la posibilidad de establecer en los convenios colectivos cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento de la edad de jubilación al requisito de que la medida se 'vincule a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo', tales como 'la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo [o] la contratación de nuevos trabajadores'. (...) Parece razonable que las autoridades de un Estado miembro estimen que una medida como la controvertida en el litigio principal pueda ser adecuada y necesaria para alcanzar el objetivo legítimo invocado en el marco de la política nacional de empleo, que consiste en favorecer el pleno empleo facilitando el acceso al mercado de trabajo. Además, no puede estimarse que con dicha medida se vean excesivamente menoscabadas las expectativas legítimas de los trabajadores que hayan sido objeto de una medida de jubilación forzosa por haber alcanzado el límite de edad previsto, puesto que la normativa pertinente no se basa sólo en una edad determinada, sino que tiene también en cuenta la circunstancia de que, al término de su carrera profesional, los interesados obtienen una compensación financiera consistente en una pensión de jubilación, como la prevista por el régimen nacional controvertido en el litigio principal, que se fija en un nivel que no puede considerarse inadecuado. Por otro lado, la normativa nacional pertinente ofrece a los agentes sociales la posibilidad de recurrir en los convenios colectivos -y, por lo tanto, con una flexibilidad considerable- al instrumento de la jubilación forzosa, de tal modo que pueden tenerse debidamente en cuenta no sólo la situación global del mercado de trabajo en cuestión, sino también las características propias de los puestos de que se trate. A la luz de estos elementos, no puede sostenerse que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal sea incompatible con las exigencias de la Directiva 2000/78 '.

(...).- Dicha sentencia termina así: '(...) A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a la primera cuestión planteada que la prohibición de toda discriminación por razón de edad, tal como se aplica en la Directiva 2000/78 , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que considera válidas las cláusulas de jubilación forzosa establecidas en los convenios colectivos que exijan, como únicos requisitos, que el trabajador haya alcanzado el límite de edad a efectos de jubilación, fijado en 65 años por la normativa nacional, y que cumpla con las demás condiciones en materia de seguridad social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva, siempre que dicha medida, pese a basarse en la edad, esté justificada objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo, y los medios empleados para lograr este objetivo de interés general no resulten inadecuados e innecesarios a este respecto'. Realmente, claro.'

Razonamientos que esta Sección de Sala comparte y que son plenamente aplicables a la pretensión formulada en el presente recurso, lo que lleva a desestimar los motivos, sin que sea preciso entrar a conocer del octavo motivo en el que alega infracción del artículo 49 del ET, en relación con el artículo 56.1 del mismo texto legal y con el artículo 108.1 de la LRJS y jurisprudencia.

CUARTO.-En el noveno motivo alega infracción del art. 1101 del Código Civil puesto en relación con el artículo 3.1 a) del ET. En síntesis, señala que la infracción que postula ante la Sala y que comete el Auto de 26/01/2022 por el que se aclara y complementa la sentencia que recurre, se refiere a la anudada reclamación de cantidad ex artículo 26.3 de la LRJS a la acción de despido, reclamación de cantidad que como tal acción vinculada no ha sido impugnada ni combatida por ADIF respecto a su forma o desde el punto de vista procedimental aunque sí respecto a su procedencia y que el título jurídico que sostiene la reclamación no es sino el protocolo que 'ad hoc'instituyó la entidad demandada para acometer las extinciones de la relación laboral por jubilación forzosa, protocolo de actuación que integró en un documento que. expone un capítulo titulado 'Procedimiento de actuación' que incluso incorporó al II Convenio Colectivo de ADIF y que se ha omitido en la liquidación del demandante el abono de los salarios correspondientes al preaviso incumplido, ya que el actor debió de ser preavisado en tres meses (90 días) a la fecha de la extinción de su relación laboral (16/12/2019), como ordenaba el Protocolo o Procedimiento de actuación a observar del que se dotó a sí mismo la demandada, y dado que la carta extintiva se notificó y entregó el 14/11/2019 sólo se respetó por ADIF AV 31 días de preaviso, incumpliéndose los 58 restantes hasta totalizar los 90 exigibles y el déficit de preaviso deben consistir en el abono por la entidad de los salarios que dejó de abonar al no respetar su propia norma.

La cuestión controvertida ya ha sido resuelta por esta Sala al resolver recursos en pretensión similar, así en la sentencia de 13/05/2021, recurso nº 131/2021, se indica:

'La demanda por despido en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramita inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal de despido, dando carácter preferente a dicho proceso y acumulando al mismo, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva ( artículo 184 de la LRJS).

El artículo 26.3 de la LRJS dispone que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del ET.

En la demanda se reclaman 58 días de preaviso, tiempo transcurrido entre los 90 días que entiende deben mediar en caso de extinción entre ese momento y la fecha de notificación efectiva del despido, que entiende incumplidos.

Ese preaviso está regulado en un protocolo interno de la empresa de cómo actuar en caso de extinción de la relación laboral por cumplir la edad indicándose:

'La entidad comunicará por escrito a cada persona afectada la fecha en la que tendrá lugar la extinción de la relación laboral que mantiene con ella, en aplicación del Acuerdo sobre extinción del contrato por cumplir la edad y condiciones legales de jubilación con el 100 % de la pensión (...).

(...).

El escrito de comunicación (...) se establecerá en duplicado ejemplar y será remitido (...) al responsable de personal del ámbito a que figura adscrita la persona afectada para que proceda a la correspondiente entrega al interesado, con una antelación de tres meses sobre la fecha fijada de extinción de la relación laboral, recabando su recibí (...).

El responsable de personal habrá de gestionar junto con la Jefatura de la persona afectada la fijación de las vacaciones devengadas que se encuentren pendientes para su disfrute dentro del periodo de tres meses de preaviso antes de la finalización de la relación laboral.

(...)'.

La comunicación interna tiene como finalidad que el responsable de personal gestione con la jefatura de la persona afectada la fijación de las vacaciones devengadas que se encuentre pendientes para su disfrute, como un medio de conseguir la mayor eficacia posible en la utilización de los recursos humanos y que no haya un sobrecoste empresarial, pero ese procedimiento organizativo establecido para el ordenamiento y control de las extinciones forzosas por cumplimiento de edad no implica que obligatoriamente al demandante tenga que conocer con tres meses de antelación la fecha de extinción de la relación laboral, ni puede asimilarse al preaviso establecido en el artículo 53 del ET pues no tiene naturaleza autónoma ni derivada del contrato de trabajo y si concurren los requisitos de la norma convencional la extinción se produce cuando cumple la edad establecida.' Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso, sin que sea preciso entrar a conocer del décimo motivo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Severino contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, en autos nº 792/2021, seguidos a instancia de Severino contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS DE ALTA VELOCIDAD (ADIF-AV), en reclamación por DESPIDO POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES y CANTIDAD, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-028222 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en el Paseo del General Martínez Campos, 35 - 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000028222), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.