Sentencia Social Nº 5170/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3366/2015 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8016463

JSP

Recurso de Suplicación: 3366/2015

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 7 de septiembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5170/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por María Luisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 4 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 330/2014 y siendo recurridos Mirasi 15, S.L. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de abril de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' Que estimando la demanda promovida por María Luisa debo condenar y condeno a MIRASI 15 SL a abonar a la actora la cantidad de 4.747,15 euros más el 10% de interés de mora anual, absolviendo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL sin perjuicio de sus responsabilidades legales '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que María Luisa ha venido prestando servicios para la empresa Mirasi 15 SL, teniendo reconocida una antigüedad de 17-9-2007, una categoría profesional de ayudante de cocina, y una retribución mensual bruta de 1.511,18 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras, según nominas aportadas.

SEGUNDO.- Que la empresa demandada no acredita haber abonado a la actora la cantidad de 4.747,45 euros en concepto de paga extraordinaria de junio, navidad, 15 días nómina de marzo, parte proporcional de vacaciones, paga extraordinaria de verano y navidad según desglose obrante en el ordinal sexto de la demanda.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda de la parte actora si bien en el fallo de la misma se omite la referencia a la estimación solo parcial . En efecto se acepta las reclamaciones de cantidad formuladas pero no la pretensión que se declare la existencia de un despido verbal . La desestimación de esta última pretensión es la que motiva la presentación del recurso de suplicación en cuyo primer motivo la parte actora solicita la declaración de nulidad de actuaciones por defectos en la redacción de la sentencia en particular insuficiencia de hechos probados y fundamentación jurídica deficiente.

Para que pueda declararse la nulidad de una sentencia en sede de suplicación es necesario que exista un defecto procesal grave que genere indefensión . En este caso y por lo que se refiere al redactado de hechos probados la alusión que el recurrente realiza a que en el mismo no se incluye una referencia al fallecimiento del administrador de la mercantil demandada, sin perjuicio de la importancia que ello pueda tener a los efectos del fallo de la sentencia es algo que nunca puede provocar su nulidad toda vez que el recurrente puede perfectamente en el desarrollo del recurso , como por otra parte ha hecho como luego se verá solicitar su inclusión.

Por otra parte el Magistrado está obligado a relatar los hechos que estime probados no los que no considere que no lo están . En cuanto a la fundamentación jurídica el Magistrado considera acreditada la relación laboral pero no el hecho mismo del despido. En el caso de entender que sus razonamientos son insuficientes en relación con la cuestión planteada en la demanda de la existencia de despido verbal puede plantearse censura jurídica como también se ha hecho en el tercer motivo del recurso. No existe pues indefensión y en consecuencia no procede acordar la nulidad solicitada.

Segundo.-Se pide a continuación la modificación del relato fáctico concretamente para que se incluyan en el mismo determinadas adiciones . El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación del relato fáctico solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador . Las adiciones han de ser trascendentes para el Fallo pues de lo contrario a nada conducirían . En este caso se pide que se incluya en el relato histórico las manifestaciones de que a) la demandada no compareció al acto de conciliación administrativa b) que tuvo que ser citada por edictos c) que el administrador de la demandada era el Sr Palomeras y d) que falleció el 16 de Marzo de 2014 . Ninguna de estas pretensiones puede ser acogidas, las dos primeras constan en autos y no han sido negadas por nadie en cuanto a las dos últimas son irrelevantes para la resolución del recurso como veremos al tratar de la censura jurídica .

Tercero.-La censura jurídica supone la denuncia de infracción del art 55 del ET de los trabajadores si bien en el motivo dedicado a la revisión fáctica se alude de modo procesalmente inadecuado al art 91-2 de la LRJS . Como hemos dicho al inicio de esta sentencia la resolución recurrida considera acreditada la relación laboral pero no el hecho mismo del despido . La única prueba practicada es la documental con la fotocopia de documentos que acreditan el fallecimiento del administrador de la empresa y hojas de salario que solo acreditan que efectivamente la prestación de servicios existió pero no que se pusiera fin a la misma por decisión unilateral de la demandada Mirasi SL comunicada verbalmente .

Así las cosas solo queda por examinar, toda vez que la demandada no compareció al acto del juicio con lo que no puedo practicarse la prueba de interrogatorio de preguntas, si por aplicación del art 91.2 de la LRJS podían tenerse por ciertos los hechos de la demanda .

Con carácter general debe señalarse que la aplicación del mecanismo de la ficta confessio responde a la libre y discrecional facultad del juez de instancia, según dispone el art. 91.2 de la LRJS , premisa que conlleva la posibilidad de que pese a la incomparecencia a juicio de la parte demandada aun citada en legal forma, no tenga porqué prosperar la acción entablada en el proceso, pues, junto con el hecho de tal incomparecencia , el examen del caso y su final resolución también puede fundarse en otros medios de prueba aportados a la litis de los que se deduzca un pronunciamiento opuesto a lo solicitado en la demanda.

Ello quiere decir que el sentido de la norma procesal referida, en relación con el art. 304 de la LEC atribuye ciertamente al juez un ámbito de decisión soberano, de forma que el carácter no imperativo del reconocimiento de los hechos de la demanda no implica ni supone que la facultad de tener por confeso al demandado incomparecido sea incondicional y absoluta, pues en definitiva no siempre que el demandado al que se le cita debidamente y no comparece se impone tenerle por confeso aunque la parte actora haya solicitado su interrogatorio .

Tampoco puede olvidarse que el art. 217.2 y 3 L.E.C ., establece la doctrina del 'onus probandi', correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, o en otras palabras, los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados

Es cierto que además el citado precepto en su apartado sexto dispone que « para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».Y que por ello no puede atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas, recogiendo con ello una jurisprudencia consolidada de que en materia de distribución de la carga de la prueba no puede procederse con unos principios inflexibles, sino que deben adecuarse a la naturaleza del debate y a la disponibilidad que las partes tengan de las mismas ( STS Sala 1a. 23-9-86 , 27-4-87 , 16-6-88 , entre muchas).

Ahora bien respecto de los límites en la aplicación del art. 91.2 de la ley procesal laboral esta Sala ya señaló en sus sentencias 6-10-2014 y de 20-2-2008 reiterando otras anteriores como las de 22-11-04 , 11-10-05 y 16-3-06 que la denominada ficta confessio está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales que deberá tener en cuenta la valoración de otros elementos del prueba, criterio que sigue el señalado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 6-11-85 , 30-3-87 , 18-10-88 , 3-4-90 y 27-4-04 EDJ .

Ello implica que si bien es solo una facultad y no una obligación, el no ejercicio ha de fundarse en razones que deben explicitarse en la sentencia y cuyo desarrollo argumental debe ser razonable, sin que pueda fundarse en un mero voluntarismo o en la arbitrariedad, por ello el Juzgador no podrá obviar la distribución de la carga de la prueba cuando conforme a una doctrina ponderada de la misma, le corresponda claramente al demandante.

En el presente supuesto esto es precisamente lo que ocurre, junto a la incomparecencia de la demandada se añade la inexistencia de cualquier prueba que permita al juzgador apreciar la pretendida figura de la ' ficta confessio ' respecto de la existencia de un supuesto despido verbal, pues tal como señaló esta Sala en doctrina expuesta en su sentencia de 18-10-2006 al examinar la doctrina del 'onus probandi'en un supuesto de despido verbal, el carácter tuitivo del derecho laboral no implica una modificación de los principios de la distribución de la carga de la prueba, por lo que la prueba del hecho del despido como uno de los constitutivos de la pretensión del actor sigue vigente y ello aún partiendo de la hermenéutica que la Sala ha venido desarrollando en cuanto a la suavización de las exigencias de dicha carga cuando el despido a enjuiciar sea verbal, pero ello no impide reafirmar que no cabe invertir dicha carga ni en consecuencia exonerar de toda prueba al trabajador que en este caso se limita a insistir en el fallecimiento del administrador y en la documental referida a las hojas de salario aportadas sin acudir a cualquier otra admitida en derecho en especial la testifical o una posible comparecencia en el domicilio empresarial asistido de notario que pudiera dar fe de la extinción verbal de su contrato

En definitiva como ya hemos dicho la prueba practicada, a la que nos hemos referido anteriormente, acredita la existencia de prestación de servicios pero no la existencia de una extinción unilateral por parte del empresario de la relación y en consecuencia por lo expuesto y razonado procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por María Luisa contra la sentencia de 4 de Marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en autos 330/14 de aquel juzgado seguidos a instancia del recurrente frente a MIRASI, S.L., y Fondo de Garantia Salaial, en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.