Sentencia Social Nº 5179/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3536/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 3536/2016

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 19 de setembre de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5179/2016

En el recurs de suplicació interposat per Bienvenido a la sentència del Jutjat Social 7 Barcelona de data 26 de febrer de 2016 dictada en el procediment núm. 68/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 26 de febrer de 2016 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimando la demanda promovida por Bienvenido contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver a la entidad gestora de la pretensión deducida en su contra.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1º.- Bienvenido , nacido el NUM000 -1952, con las demás circunstancias personales se tienen por reproducidas, de profesión habitual OFICIAL CONSTRUCCION, en situación de asimilada a la de alta paro no subsidiado con demanda de empleo, en el Régimen General, iniciada situación de incapacidad temporal el 6-3-2013, el 1-9-2014 agotó el subsidio, sin propuesta de incapacidad permanente. Promueve expediente de incapacidad permanente, percibiendo el subsidio de desempleo desde 21-11-2014).

2º.-El 20-10-2014 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba que la parte actora no se encontraba en ninguno de los grados de situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, teniendo acreditado el período mínimo de cotización, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. Se valoraron las lesiones dictaminadas en fecha 25-9-2014: 'GONALGIA DERECHA POR CONDROPATIA ROTULIANA FACETARIA EXTERNA GRADO II Y LESION MENISCAL RODILLA DERECHA, SIN IMPOTENCIA FUNCIONAL OBJETIVABLE ACUAL. ANTECEDNTE DE RTU POR TUMOR VESICAL EN CUATRO OCASIONES 2003, 2008, 2011 Y 2013. ACTUALMENTE ESTABLECE. OBESIDAD'.

3º.-Interpuesta reclamación previa por considerar el demandante que está afectado de incapacidad permanente y no computados trabajos en Francia, era desestimada por Resolución de 10-12-2014.

4º.-La parte actora presenta:

n GONALGIA DERECHA POR CONDROPATIA ROTULIANA FACETARIA EXTERNA DE GRADO II Y LESION MENISCAL. EXTENSION BILATERAL DE RODILLAS LIMITADA, CREPITACIONES. POSIBILDADES TERAPEUTICAS.

n TUMOR VESICAL -carcinoma de vejiga- INTERVENIDO EN 4 OCASIONES (2003, 2008, 2011 y 2013). BAJO CONTROLES TRIMESTRALES -folio 59- INCONTINENCIA URINARIA SECUNDARIA -informe médico cabecera-.

n HTA. MIOCARDIOPATIA HIPERTENSIVA

n OBESIDAD MORBIDA y SAHS SEVERO -desde octubre de 2015- en tratamiento con CPAP nocturna. Requirió ingreso en dic-2015 POR DESCOMPENSACION RESPIRATORIA.

n ARTROPATIA DEGNERATIVA GENERALIZADA.

5º.-Fecha de efectos 1-9-2014 (IPA) y 21-10-2014 (IPT) -no controvertido-

6º.-Base reguladora, contando con trabajos cotizados en Francia (1743 días) y en España 8163 días: 1439,72 €. Prorrata a cargo de España: 82,40 % -no controvetido- folios 74 y 75-.'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora, en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta, o, subsidiàriament, Total, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès.

La sentència d'instància va desestimar la demanda perquè entén que les patologies que acredita l'actor no són constitutives de cap grau d'incapacitat i assenyala que no ha valorat les lesions neumològiques perquè han aparegut recentment i no van ser al.legades en l'expedient administratiu.

SEGON.En el primer motiu del recurs, emparat correctament en l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la part recorrent sol.licita la modificació del fet provat quart de la resolució recorreguda, en el sentit de que s'afegeixi a la patologia del genoll, que no és tributària de cirurgiai que deambula amb bastó i claudica a la marxa als 15 minuts. Pel que fa al tumor vesical, que ha estat intervingut en 5 ocasions i que requereix l'ús de bolquers. Que l'obesitat severa que pateix tampoc no és tributària de cirurgia. I que pel SAHS sever en tractament, va necessitar assistència a urgències en el mes de gener de 2015 i que actualment té necessitat d'oxigenoteràpia mínim 16 h/dia des d'octubre de 2014.

Es fonamenten les modificacions en els documents mèdics que es troben als folis que esmenta de les actuacions.

Les modificacions han de ser estimades, perquè és cert el que es vol modificar i la seva inclusió pot tenir transcendència per a modificar la decisió de la resolució impugnada.

TERCER.En el segon motiu del recurs, també correctament emparat, ara en l'apartat c) de l' art. 193 de la Llei processal laboral , el recurrent denuncia la infracció de l' article 137.5, de la Llei General de la Seguretat Social i al.lega, en síntesi, que les lesions que pateix l'incapaciten de manera absoluta per a tota professió u ofici, destacant especialment el quadre de SAHS sever en tractament amb CPAP actualment de 16 h/d, que li causa una greu limitació per a dur a terme una activitat laboral normalitzada.

Així mateix, pel que fa a l'afirmació de la magistrada d'instància, de que no té en compte la dita patologia perquè ha aparegut recentment i no va ser al.legada en l'expedient administratiu, al.lega que el Tribunal Suprem, en la sentència de data 7.12.2004 afirma que han de ser valorades aquelles lesions no al.legades en reclamació prèvia ni en demanda, però que ja existien durant la tramitació de l'expedient administratiu.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137.5 de la legislació anterior.

L' article 137.5 de la LGSS estableix que 'S'entendrà per Incapacitat Permanent Absoluta per a tot treball, la que inhabiliti per complert al treballador per a tota professió o ofici'.

Doncs bé, tenint en compte aquests criteris, el motiu s'ha d'estimar, perquè en haver-se modificat el fet quart de la sentència, les lesiones reconegudes a l'actor considera la Sala que anul.len totalment la seva capacitat laboral, impossibilitant-lo per a realitzar qualsevol tipus de treball, inclòs els de caràcter sedentari, senzill o poc fatigós, amb un mínim de diligència, professionalitat i eficàcia, perquè cal tenir en compte que deambula amb un bastó i que claudica a la marxa als 15 minuts, el que li suposaria, fins hi tot, problemes per a traslladar-se a un lloc de treball, que també pateix obesitat mòrbida que no és tributària de cirurgia i, per últim, la patologia més invalidant que pateix és el SAHS sever i pel qual des del mes d'octubre de 2015 precisa oxigenoteràpia durant un mínim de 16 h/dia.

El Tribunal Suprem ha posat de relleu -Sentència de data 24 de març de 1987 -, que cal tenir present que la realització d'un treball remunerat implica, no tan sols la possibilitat de desenvolupar-lo, sinó de fer-ho amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, i també 'la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar -concretan las sentencias de 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 30 de septiembre, todas de 1986, entre las recientes-, que, en el amplio campo de las actividades laborales, exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones de trabajo normales aquéllas en las que resalten tales carencias, en cuanto es incuestionable que la persona en el ámbito empresarial ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( sentencia de 30 de septiembre de 1986 ), desempeñados con la dignidad inherente a la persona'.

QUART.En relació amb l'afirmació de la magistrada d'instància de que les lesions abans citades, no es poden valorar perquè no van ser al.legades ni en la demanda ni en la reclamació prèvia, cal dir que la Sala no la comparteix, perquè tal com afirma el recurrent, ja des d'una jurisprudència antiga del Tribunal Suprem, (sentència de data 7.12.2004 , entre altres) reiterada per la sentència més recent de data 5 de març de 2013 , el dit Tribunal ha posat de relleu que no es poden considerar fets nous aliens a l'expedient, les malalties que siguin agreujament d'altres anteriors, ni les lesions o malalties que ja existien abans i que es posen de manifest després, ni tan sols les que existien durant la tramitació de l'expedient, però que no van ser detectades pels serveis mèdics, perquè en el cas que s'està examinant l'actor es trobava en aquesta última situació.

Concretament, amb la modificació que s'ha acceptat del fet provat quart, s'acredita que l'actor ja en el mes de gener de 2015 va ser atès d'urgències a l'Hospital de Badalona per problemes d'insuficiència respiratòria i en l'informe d'aquella data (folis 48-49) ja s'indica que l'actor presenta 'insuficiència respiratòria seguramentcrònica, reaguditzada en pacient amb criteris clínics i poligràfics de SAHS i miocardiopatia hipertensiva', per la qual cosa la dita patologia ja existia en el moment en que va ser valorat per l'ICAM.

CINQUÈ.Els raonaments precedents comporten l'estimació del recurs interposat pel treballador demandant, i amb prèvia revocació de la sentència recorreguda, ha d'estimar-se la demanda declarant l'actor en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta per a tot treball, derivada de malaltia comú, amb dret a una pensió del 100% de la base reguladora de 1.439,72€ (fet provat sisè), de la qual Espanya haurà d'abonar el 83,4% tenint en compte el període que l'actor ha cotitzat en aquest país, amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics d'1 de setembre de 2.014, amb obligació de pagament de l'esmentada prestació a càrrec de l'Institut demandat.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem la pretensió principal del Recurs de Suplicació interposat pel Don. Bienvenido contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 7 de Barcelona, en data 26 de febrer de 2016 , que va recaure en les Actuacions 68/2015, en virtut de demanda presentada per l'esmentat Sr. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta, o, subsidiàriament Total, derivada de malaltia comú i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució declarant l'actor en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta per a tot treball, amb dret a una pensió del 100% de la base reguladora de 1.439,72€, de la qual Espanya haurà d'abonar el 83,4%, amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics d'1 de setembre de 2.014, amb obligació de pagament de l'esmentada prestació a càrrec de l'Institut demandat.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.