Sentencia SOCIAL Nº 518/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1255/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 518/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ EREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 27 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1255/19, interpuesto por DOÑA Salvadora contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 22 de abril de 2019 en Autos número 994/17
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Salvadora contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 994/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 22 de abril de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Salvadora contra el INSS y la TGSS DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los organismos demandados de las pretensiones en su contra deducidas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º - La demandante Dª Salvadora con DNI Nº NUM000 afiliada al Régimen, General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 por resolución dictada por el INSS en fecha 27/10/15 fue declarada afecta de invalidez permanente total por la contingencia de enfermedad común con derecho a la correspondiente pensión vitalicia por presentar el siguiente cuadro clínico y de secuelas: 'Neuropatía cubital derecha pendiente de intervención quirúrgica caída el 24/02/15 con fractura de escafoides de muñeca izquierda traumatismo de coxis en estudio por Traumatología (por fractura T10 probable y T11 subaguda) con posible insuficiencia CLP y en neurocirugía por cervicalgia con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en dorsal gira crónica dolor de codo derecho que irradia a dedos tercero y cuarto e impotencia funcional en mano y hombro izquierdos pruebas complementarias RNM con resultado de fractura T10 probable y T11 subaguda con posible insuficiencia CLP patrón gamma gráfico compatible con síndrome doloroso regional tipo I en muñeca izquierda'.

2º.- Solicitada por la demandante la revisión de grado, tras el oportuno reconocimiento y propuesta del EVI se dictó por la Dirección Provincial del INSS Resolución denegatoria el 11/10/17, al no existir agravación suficiente de las dolencias que motivaron que la misma fuera declarada en situación de incapacidad permanente total.

3º.- Disconforme la actora, formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 16/11/17.

4º.- Actualmente la actora presenta lesión de nervio cubital, neuropatía cubital pendiente intervención quirúrgica por caída con fractura de escafoides de muñeca izquierda traumatismo en coxis, en estudio por Traumatología (por fractura T10 probable y T11 subaguda) con posible insuficiencia CLP y en neurocirugía por cervicalgia. ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en dorsalgia crónica, dolor de codo derecho irradiado a tercero, cuarto y quinto dedos, impotencia funcional en mano y hombro izquierdo, RNM con resultado de fractura T10M probable y T11 subaguda con posible insuficiencia CLP, patrón gamma gráfico compatible con si no me doloroso regional tipo I en muñeca izquierda.

A la exploración muestra hombro izquierdo limitado a la flexión-abducción 0°-90°, rotaciones libres, balance muscular de hombro a 4/5, balance neurológico con hipoestesia dudosa de hombro, enviado de nuevo a trauma por secuelas de Sudeck de mano izquierda tras fractura de escafoides por caída en trabajo, balance articular y de muñeca izquierda difícil explorar por dolor y resistencia, puño completo, limitación a últimos grados, balance muscular de muñeca 4/5 y balance neurológico negativo, con vendaje compresivo con bandas para evitar rigidez en flexión de dedos tercero, cuarto y quinto de la mano derecha, hombro izquierdo doloroso.

5º.- La base reguladora es de 724,95 euros'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, en revisión del grado de la incapacidad permanente total que tiene reconocida, por la contingencia de enfermedad común, frente a la resolución del INSS de fecha 11 de noviembre de 2017, que le deniega dicha revisión.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al hecho probado cuarto el siguiente texto: 'Según informe de Servicio de Reumatología de 18 de noviembre de 2016 la actora está diagnosticada de Fibromialgia con 18 puntos Fb, en informe posterior de febrero de 2019 se confirma el diagnóstico indicando expresamente que la patología es crónica e irreversible y afecta a su actividad física', lo funda en los documentos 1 al 5 del ramo de prueba de la parte actora, Informe de 18 de noviembre de 2016 y de 13 de febrero de 2019.

Admitimos sólo parcialmente la revisión fáctica solicitada, para agregar el dato de que a la actora se le diagnosticó una fibromialgia de 18/18 puntos; no así el resto del hecho pedido por cuanto contiene una valoración subjetiva del médico que resulta irrelevante para este Tribunal, al cual le corresponde juzgar sobre dicho particular.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194 apartado 1 letra c) de la Ley General de la Seguridad Social.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta la trabajadora, según los hechos probados de la sentencia recurrida, incluso tras la adición fáctica indicada, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión, por lo que no se encontraría en situación de ser declarada acreedora de una incapacidad permanente absoluta.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Salvadora , contra Sentencia dictada el día 22 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1255.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1255.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.